Taller para Aspirantes

ESlñsjer sdljasdf lñksdjf sdflñknj dsfl kjdsfjldsfalkjndslñkjlkds

UNA PERSPECTIVA HUMANA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Por: Javier Antonio Fernández Sierra

 

El origen de la seguridad social, de manera incipiente, podría ubicarse, desde el origen del hombre, en cuanto tiene necesidades y busca los medios para satisfacerlas. En el proceso de evolución, el hombre deja de actuar de manera instintiva e individual hacia procesos de interacción social, que le ayudan a satisfacer sus necesidades ya no sólo de carácter individual sino colectivo, creando utensilios y herramientas que comparte, generando sentimientos de solidaridad¹. Posteriormente, en todas las civilizaciones antiguas se observa actos de apoyo, y de responsabilidad por las acciones de los individuos.

Mas tarde, en los siglos XII y XIII, encontramos las denominadas Corporaciones de artesanos, asociaciones con fines de profesionales para mejorar las condiciones de trabajo y divididas en tres clases de artesanos: aprendices, criados y maestros; los que se instruyen, los que sirven y los que mandan. Entre las obligaciones del maestro para con el aprendiz estaban las de albergarlo, alimentarlo y vestirlo, y con el criado la de protegerlo y garantizarle estabilidad en el empleo²

A mediados del Siglo XVII, hicieron crisis las corporaciones debido al deseo de los maestros de enriquecerse a costa del sacrificio de los criados y aprendices, de perpetuar su titulo y hacerlo hereditario, e igualmente son atacadas en nombre de la libertad.

 

Estas asociaciones son prohibidas en Francia, mediante el edicto Turgot (1776), que ordenó la supresión de las corporaciones e impone libertad de trabajo, lo cual se consolidó de manera definitiva el 14 de junio de 1791 con la Ley Chapellier, bajo la suposición que los hombres son iguales y nacen libres. Sin embargo, la nueva situación de libertad, conllevó a otra serie de relaciones sociales, que menoscabaron la dignidad de la persona y de manera particular la de los trabajadores.

 

Tal situación es descrita, por Francisco García Valderrama, citado por Rengifo Ordóñez, en los siguientes términos: “En esta forma, bajo estos principios y estas normas, el trabajador fue entregado a una nueva especie de esclavitud sin reglamentación, porque tanto él como el patrono están enteramente libres para contratar las condiciones que acordasen…; el patrono, por el sistema del hambre, impuso al obrero jornadas de dieciséis y hasta veinte horas, con jornales inferiorísimos, que no alcanzaban al trabajador para la subsistencia personal y mucho menos para la de su familia. Niños hasta de cuatro años fueron a trabajar a las minas, y mujeres casi impúberes laboraban junto a los hombres, corrompidos por las necesidades, el ambiente y las ideas que sacudían a la humanidad. Niños y niñas en ocasiones tenían que trabajar con los hombres, todos casi desnudos, en las explotaciones mineras. Hubo una época en Francia en que moría el 50% de la niñez trabajadora. Los pequeños eran azotados por sus patronos de manera peor que lo fueron los esclavos en los antiguos tiempos, amarrados a las máquinas para que no pudiesen huir….”³. Ante la anterior situación, como amparo para los pobres apareció la caridad cristiana y la beneficencia ejercida por el Estado bajo el nombre de asistencia.

 

Fueron las ideas de la Revolución Francesa que implantaron de manera severa y sagrada el individualismo, motivo por el cual a pesar de presentarse inconformidad por parte de los Estados por la situación, para no quebrantar los principios de libertad, igualdad y fraternidad, la soportaban.

Un concepto más cercano, corresponde al desarrollo de la sociedad industrial, en donde surge la clase obrera, que reclama protección y garantías frente al desmedido ánimo de lucro de los dueños de los medios de producción.

Es en Alemania en donde las ideas socialistas, y las organizaciones de los trabajadores llevaron al Estado a pensar en una solución no violenta, y decide intervenir en la regulación del trabajo. Guillermo I, en su mensaje de Reichstag del 17 de noviembre de 1881, anuncia un programa de política del trabajo dirigido no solo a garantizar los derechos individuales, sino también a promover el bienestar de la colectividad mediante la organización del régimen de los seguros sociales obligatorios. De la labor se encarga a Oto Von Bismarck (1883 1819), quien estableció en Alemania los sistemas de seguros, el seguro de enfermedades, que abarcó el de maternidad (1883), el seguro de accidentes de trabajo (1884), y el de invalidez y vejez (1889); en 1911 se recopilaron estas disposiciones en el Código Federal de Seguros Sociales, se extendieron los beneficios legales al seguro de empleados y de supervivencia, y posteriormente en 1923 se promulgo la ley del seguro social de los mineros.⁴

 

En 1919 La O I T, en el preámbulo, establece el seguro social como mecanismo fundamental de protección de los trabajadores y su familia, y en la declaración de Filadelfia (1944), presenta las bases de la seguridad social al disponer “extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a quienes los necesitan y prestar asistencia médica completa”.

 

Pero el concepto moderno se forma con Sir William Beveridge, en el informe “El Seguro Social y sus servicios conexos” en 1942, como consecuencia de la crisis que atravesaba la humanidad derivada de la guerra, el cual comprende la integración de los aspectos obligatorios asistenciales y públicos, los seguros sociales y los seguros voluntarios.⁵

Ahora, la globalización⁶, particularmente la económica, impone relaciones nuevas en las cuales interactúa el hombre, quien requiere ser protegido, y no tratado como un medio para obtener un fin, lo que corresponde al fenómeno denominado mercantilización de las actividades humanas. Para lograr el anterior cometido, desde diversas organizaciones se ha insistido en la necesidad de otorgar una dimensión humana a la economía, otorgarle a la globalización un sentido social.

 

Por ejemplo, la Organización Internacional del Trabajo, propugna por la humanización de la economía mundial a través del dialogo social, y las normas relativas a la promoción de los principios y derechos fundamentales en el trabajo, el empleo y la seguridad social de las personas. Para la defensa del trabajador se promueve el trabajo decente⁷ definido como trabajo productivo en condiciones de libertad, equidad, seguridad y dignidad humana.

De manera particular, respecto de la seguridad social, la intervención de diversos agentes privados en la propiedad y administración de los sistemas, puede dar lugar a la denominada mercantilización, pues los objetivos no son los mismos que los del Estado; para el sector público servicio a la comunidad y para el privado rentabilidad o utilidad.

 

2. SITUACIONES DE RIESGO

 

A continuación se hará referencia a tres aspectos, relacionados con la situación social de América Latina y del Caribe, ligados con la seguridad social y su perspectiva humana.

 

2.1. Situación de pobreza

 

De acuerdo con las estimaciones realizadas por la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), en el 2005, el 39.8% de la población de la región se encontraba en situación de pobreza, y el 15.4% en extrema pobreza o indigencia, es decir que el total de pobres alcanzaba 209 millones de personas, de las cuales 81 millones son indigentes⁸.

 

Con relación a la pobreza e indigencia de manera particular en cada país, con base en el mismo informe de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), se conforman varios grupos de países que presentan similares condiciones, uno integrado con Argentina (área urbana), Chile, Costa Rica y Uruguay (área urbana), que presentaba los mas bajos niveles de pobreza e indigencia, con incidencias inferiores al 30% y al 10%, respectivamente; otro grupo con: Brasil, México, Panamá y República Bolivariana de Venezuela, en el que la pobreza se encontraba en torno al 35% y la indigencia variaba entre un 10% y un 16%. Luego, el grupo integrado por Colombia, Ecuador, El Salvador, Republica Dominicana y Perú, que presentaban incidencias de pobreza entre el 47% y un 51% y tasas de indigencia entre el 19% y un 25%, y por ultimo Bolivia, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Paraguay mostraban niveles de pobreza que superan el 60% e indigencia que sobrepasa el 30%.

En el siguiente cuadro aparece consignado, para 18 países, indicadores de pobreza e indigencia⁹, para el año de 2005, o el último dato consignado.

América Latina (18 Países): Indicadores de Pobreza e Indigencia

Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), sobre la base de tabulaciones especiales de las encuestas hogares de los respectivos países (2006).

2.2. Situación de empleo

 

Desafortunadamente el panorama no resulta tampoco halagüeño como el de la pobreza e indigencia, pues existe un gran numero de desempleados, que requieren de un aporte externo, que inciden en las medidas que se deben adoptar para ser cubiertos con programas de seguridad social.

 

 

TASAS DE DESEMPLEO

Fuente: Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL), sobre la base de tabulaciones especiales de las encuestas de hogares de los respectivos países. 2006

 

 

Debe tenerse en cuenta que por desempleo se estima la “Situación en la que se encuentran las personas que teniendo edad, capacidad y deseo de trabajar no pueden conseguir un puesto de trabajo viéndose sometidos a una situación de paro forzoso”.

 

2.3. Sistemas de seguridad social.

 

En las últimas décadas, en América Latina se han efectuado reformas a los sistemas de seguridad social, denominadas estructurales y no estructurales. Las primeras, reformas estructurales, se generaron con base en el modelo impulsado por el Banco Mundial, y tienen como fundamento la capitalización individual obligatoria administrada por el sector privado. Las segundas, reformas no estructurales, tienen como fundamento los principios de la OIT y AISS, son reformas que se identifican con el denominado Modelo de Protección Social Europeo, implantadas a mediano y largo plazo, consensuadas con los sectores sociales, que pueden introducir una mayor relación entre contribuciones y prestaciones.

 

Las reformas estructurales transforman el sistema público, por uno privado o adicionando al público uno privado.

 

Dentro de los sistemas, público y privado, se han identificado cuatro características esenciales y diversas: cotización, prestación, régimen financiero y administración. “El sistema público se caracteriza por: (1) cotización no definida (tiende a aumentar a largo plazo por causa del envejecimiento de la población y maduración del sistema); (2) prestación definida (regulada por la ley, la cual puede fijar una pensión mínima y una máxima, especificar la fórmula de cálculo de la pensión, etc., pero en la práctica estas reglas no siempre se cumplen); (3) régimen financiero de reparto o de capitalización parcial colectiva (CPC), y (4) administración pública (por una entidad autónoma o directamente por el Estado). El sistema privado se caracteriza por: (1) cotización definida (fija en el largo plazo aunque el envejecimiento de la población forzará eventualmente su incremento o reducción del monto de la pensión); (2) prestación no definida (incierta, determinada por lo acumulado en la cuenta individual del asegurado, lo cual a su vez dependerá de su salario, el monto y densidad de su cotización, y el rendimiento de la inversión del fondo en su cuenta, a más de factores macroeconómicos, como el crecimiento, la inflación, etc.); (3) régimen financiero de capitalización plena e individual (CPI), y (4) administración privada, aunque también puede ser múltiple (pública, privada y mixta)¹⁰”

En los diferentes países de América latina se han sustituido los sistemas, del público al privado o se mantienen los dos en forma paralela o mixto, por ejemplo el privado lo siguen: Chile (1981), Bolivia y México (1997), El Salvador (1998), y República Dominicana (2003-2006), y Nicaragua ( 2004), se cierra el modelo publico, no se permite nuevos afiliado, pero en México y la República Dominicana donde la administración es múltiple; el modelo paralelo es seguido por Perú (1993) y Colombia (1994), el sistema público no se cierra sino que se le reforma. El modelo mixto: Argentina (1994), Uruguay (1996), Costa Rica (2001) y Ecuador (2003, 2004). Este modelo integra un sistema público, que no se cierra y otorga una pensión básica, con un sistema privado que ofrece una pensión complementaria (Mesa-Lago y Hohnerlein 2003).

 

A continuación se presenta un cuadro comparativo donde se observa el número de personas afiliadas a los sistemas de pensiones y salud en varios países de latino América y el Caribe¹¹

 

 

AMÉRICA LATINA: POBLACIÓN OCUPADA URBANA CON PROTECCIÓN SOCIAL
País	Año	Sector Formal		Sector Informal
		Fuente: Estimaciones de la OIT con base en información de encuesta de hogares de los países. Los datos tienen cobertura urbana.

 

 

3. DESARROLLO

 

Las medidas de protección tienen como propósito garantizar a los trabajadores condiciones dignas y justas; protegerlos en la salud por los daños ocasionados o generados como consecuencia del trabajo. Inicialmente se asignó al empleador, como creador del riesgo, el pago de los servicios o indemnizaciones derivados del quebranto de la salud del trabajador, lo mismo que la pensión de vejez, otorgada como reconocimiento por los años de servicio. Luego, fueron liberados los empleadores de tales cargas pasando el cubrimiento de los riegos a los seguros sociales.

 

Con el fin de luchar contra la pobreza e indigencia, en el panorama mundial, las Naciones Unidas, diseñaron los denominados Objetivos de Desarrollo del Milenio ODM, para ayudar a los más pobres. Como uno de los objetivos se determino el de erradicar la pobreza extrema y el hambre, para lo cual se fijo como primera meta la de reducir a la mitad entre 1990 y 2015 el porcentaje de la población con ingresos inferiores a 1 dólar por día (Banco Mundial), y segunda meta, reducir a la mitad, entre 1990 y 2015, el porcentaje de personas que padezcan hambre, otorgando prevalencia de menores de 5 años de edad con bajo peso (UNICEF), y proporción de población por debajo del nivel mínimo de consumo de energía alimentaría (subnutrición) (FAO).

 

Combatir la pobreza y la indigencia, conlleva a incrementar el ingreso de los hogares de tal manera que puedan satisfacer las necesidades básicas y las básicas alimentarías, mediante el diseño de políticas estatales y la orientación de los sistemas de seguridad social.

 

Como consecuencia de la erradicación de la pobreza y la indigencia, se incrementa el número de afiliados a la seguridad social, que contribuyen a su sostenimiento.

 

La implantación en la mayoría de países de sistemas estructurales, con predominio en el modelo sustitutivo, régimen público por el privado, trae como consecuencia que los intereses, objetivos y metas de la seguridad social se modifiquen.

 

Algunos piensan que la nueva situación, el cambio estructural, obliga a replantear la protección social en el marco de la solidaridad integral, pues se combinen mecanismos contributivos y no contributivos, siendo necesario e indispensable la concertación de un nuevo pacto social que tenga a los derechos sociales como horizonte normativo, y a las desigualdades y restricciones presupuéstales como limitaciones que es necesario reconocer y enfrentar¹²

 

En el nuevo pacto social, debe establecerse unos mínimos para todos, asalariados y no asalariados, que garantice calidad de vida. El fin principal de cubrir a todos los ciudadanos, dadas las condiciones económicas de los países de la región presenta dificultades para realizarse, debido a las tasas de pobreza, indigencia, y desempleo, además los sistemas de seguridad social adoptados, de una parte resultan insuficientes, y de otra presentan serias deficiencia para cubrir los riesgos asumidos.

 

La imaginación, la creatividad, el diseño de políticas que contribuyan al desarrollo del régimen contributivo, están a prueba; en cada país se requiere modelar las medidas de acuerdo con las circunstancias propias, con revisión de la influencia de la globalización, aprovechar las ventajas internas y externas, para lograr el desarrollo.

 

Ante el panorama poco claro, es necesario reivindicar los derechos humanos como garantía de dignidad, sin la cual no puede existir la civilización. Los Estados, deben regular sus presupuestos, de tal manera que se invierta más en seguridad social, pues ella es la base de la subsistencia y desarrollo de la sociedad, para que exista paz, seguridad, inversión, empleo, educación, desarrollo y bienestar.

 

Igualmente, se requiere diseñar políticas estatales y privadas, para cubrir a la población del régimen no contributivo, e involucrarla en el sistema productivo. Tampoco se puede dejar de considerar factores que afectan el sistema de seguridad social, como la pirámide de supervivencia, la explosión demográfica, las fluctuaciones económicas externas. La inversión más productiva que puede hacer un estado y la sociedad, es en seguridad social, pues con ella se tiene un nivel de competencia y producción aceleradas.

 

Sobre lo que comprende las políticas de seguridad social, en la 89ª reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, de 2001, en las conclusiones al Capitulo II, relacionado con Seguridad social, empleo, y desarrollo, se afirmó que:

 

 

“Las políticas de seguridad social forman parte de una amplia gama de políticas sociales y también interactúan con las mismas, como en el caso de las políticas relativas a las inversiones en los servicios sociales básicos, la legislación laboral que protege a los trabajadores y el cumplimiento de las disposiciones que garantizan los derechos básicos. También están íntimamente relacionadas con las políticas de empleo, dado que la mayoría de los regímenes de seguridad social se financian con los ingresos laborales y protegen a los trabajadores contra los riesgos relativos a la capacidad para el empleo, tales como el desempleo, la enfermedad, la incapacidad y la vejez. El logro de resultados positivos en materia de seguridad social y empleo dependen en gran medida del desarrollo económico, y todos esos aspectos contribuyen a su vez al proceso de desarrollo socioeconómico”.

 

 

 

 

1. CONCLUSIONES

 

En la historia de la humanidad, el hombre siempre ha modificando su entorno, por otro que considera superior al anterior, con mejores condiciones para su desarrollo y realización. Tal evolución se presenta en las diversas manifestaciones, por ejemplo en el gobierno, la economía, la ideología, y hasta en la propia religión.

 

Pero no siempre, se realiza un desarrollo armónico y equilibrado, los avances tecnológicos, científicos y médicos, presentan divergencias con los principios o valores imperantes. De igual manera estamos viendo que por el desarrollo económico e ideas de mercantilismo, se deja de lado aspectos sociales y humanos, como la seguridad social. Es difícil pensar que una figura creada para proteger y asistir al hombre en la satisfacción de sus necesidades, sea limitada por una creada para obtener lucro o utilidad particular.

 

El desarrollo de la sociedad debe proteger y llevar al crecimiento del hombre, más nunca menoscabarlo. Por esta razón, si bien es cierto que el crecimiento económico es importante, no debe chocar con el crecimiento social.

 

Las situaciones de riesgo pueden tener consecuencias nefastas para un país en desarrollo; si bien en algunos han ido decreciendo permitiendo un mayor desarrollo global. Se ha disminuido el desempleo, fortaleciendo la estructura económica, lo que repercute en lo social. Pero debe hacerse énfasis en lograr un empleo formal, toda vez que el informal, si bien puede mitigar medianamente necesidades individuales, no tiene incidencia en el reparto social.

No existe un sistema de seguridad social ideal para todos los países, cada uno tiene sus propias circunstancias, que lo hacen particular y diferente a los demás, por lo que no puede aplicarse reglas generales, debe examinarse la realidad y con ella construir el sistema, desde luego la experiencia de otros países sirve para no incurrir en mismos errores.

 

La seguridad social debe fundarse como una política de Estado, a largo plazo, y no de gobierno, pues los procesos sociales tienen un proceso largo de maduración para lograr su equilibrio económico y sostenibilidad. Tampoco es viable un sistema meramente privado, siempre interviene el Estado, por lo tanto, desde un comienzo debe dársele la prioridad debida, y no simplemente la de responder por las adversidades del sistema privado.

 

En la actualidad la seguridad social, esta superando el marco meramente legal, para constituirse en elemento fundamental del ordenamiento constitucional, pues constituye un pilar para su existencia. Aunque en algunos países de América Latina y del Caribe, se estima a la seguridad social como un derecho de segunda generación, lo cierto es que la OIT y la ONU, lo califican como fundamental, es decir, un derecho inherente a la persona que debe ser protegido prioritariamente.

 

Es importante tener en cuenta que son los jueces los llamados a proteger los derechos fundamentales a través de sus decisiones, a darle a la seguridad social una perspectiva humana, sin olvidar que la seguridad social asume la condición de derecho fundamental, en cuanto garantiza el derecho a la vida de manera digna.

 

Los derechos tienen vigencia en cuanto el hombre pueda hacer uso de los mismos, de nada vale tener derecho a la salud, sino se cuenta con los recursos o posibilidades de acceder a ella; velar por la prestación efectiva, en armonía con la normatividad vigente le corresponde a los funcionarios judiciales.

 

El compromiso histórico es grande y el desarrollo de la seguridad social con perspectiva humana, no depende del marco normativo, sino de la imaginación y creatividad de las decisiones judiciales. Las normas por sí mismas no son buenas, sino los funcionarios que las aplican. Hagamos de la seguridad social, el pilar de la sociedad, del Estado, elemento indispensable para su desarrollo y crecimiento

¿Quién Teme a la Justicia Electrónica?

Dr. Pere Fabra

Universitat Oberta de Catalunya

Ante todo permítanme una breve declaración disculpatoria para evitar los equívocos que el título de mi intervención pueda suscitar: la Justicia es un asunto humano. Un asunto entre humanos, ejercida por humanos y para los seres humanos. En un mundo sin seres humanos no tendrían ningún sentido los términos justicia o injusticia: la justicia se predica, única y exclusivamente, de las acciones humanas. La naturaleza no conoce la justicia, no es justa ni injusta. Los hombres, sí.

Entonces, un término como “justicia electrónica” ¿no resulta ser un oxímoron excesivo? ¿un contrasentido? Sin duda sería así si no fuera porque cuando hablamos de justicia electrónica, de e-justicia o de ciberjusticia, en realidad nos estamos refiriendo a algo tan sencillo como de la utilización y aplicación de las tecnologías de la información y la comunicación a la administración de justicia.

Entonces, ¿dónde radica la novedad?, ¿por qué en los últimos años ha surgido este interés entre los expertos de la judicatura y de la academia por este campo? ¿No ha sido algo históricamente habitual el hecho que la gestión de los servicios públicos –incluido el servicio público de la administración de justicia- ha ido incorporando aquellos adelantos técnicos que permitían hacer el trabajo mejor y de forma más rápida? ¿No fue así como se introdujo primero la imprenta y siglos después el telégrafo, el teléfono o el fax? Estaba claro que lo mismo tenía que ocurrir con los recientes avances tecnológicos en los ámbitos de la información y la comunicación: bases de datos interrelacionadas, videoconferencias, teléfonos móviles, Internet. ¿No se trata simplemente de una nueva oleada de tecnología que paulatinamente irá integrándose en nuestras formas cotidianas de trabajar? Entonces, ¿por qué tanto interés?

Seguramente no les descubro nada si digo que la diferencia se encuentra tanto en la escala como en la velocidad de los cambios. La base material de estos cambios tan acelerados se encuentra en la convergencia experimentada en el último tercio del siglo XX del aumento exponencial –casi segundo a segundo- de la capacidad de computación, con el surgimiento de canales y redes de comunicación cada vez más versátiles, más rápidos, más complejos. Por eso hablamos de tecnologías de la información Y la comunicación. Ésta es una suma que, si me permiten la expresión, multiplica. Y multiplica exponencialmente.

La implantación de estas extensas redes de comunicación ligadas a la potencialidad de los instrumentos para almacenar, gestionar y transmitir información está originando una rápida transformación de los tradicionales modos de organización social y económica, lo que tiene su impacto en los estilos de vida y los patrones de convivencia. Las administraciones públicas no quedan al margen de estas transformaciones. La administración de justicia, en tanto servicio público, tampoco. Evidentemente, los sectores que comprendieron primero la potencialidad de este proceso fueron los sectores financieros privados y, paulatinamente, ello ha impactado en todo el sistema económico –productivo y de servicios- hasta llegar al ámbito de lo público: la administración y los servicios públicos.

La literatura académica y profesional sobre “gobierno electrónico” crece exponencialmente día a día. La mayoría de países llevan ya casi dos décadas diseñando e implementando estrategias de e-gobierno en sus Administraciones. Sin embargo, las Administraciones de Justicia han sido hasta muy recientemente, en general, bastante remisas en la aplicación o utilización de las tecnologías. ¿Cuál es el motivo? ¿Resulta que los responsables de la judicatura son menos sensibles a los cambios tecnológicos? ¿Es que no tienen interés en mejorar la eficiencia y el desempeño de sus sistemas? Ello resultaría paradójico, pues una de las quejas constantes –al menos en España, pero también en la mayoría de países del área iberoamericana, como mostró el estudio preparado para la XII Cumbre Judicial Iberoamericana- es el de la lentitud de los procesos y la falta de medios humanos y materiales. Creo que las razones de esa prevención y del cierto retraso con que las tecnologías están llegando a la judicatura son más de fondo. E incluso acepto que algunas de ellas están, hasta cierto punto, justificadas (o, al menos han estado justificadas hasta muy recientemente). II La comunicación –y más concretamente la información que transporta- es la base de todo orden social.

Cuando los especialistas analizan los mecanismos de soporte sobre los que se ha apoyado esta comunicación a lo largo de la historia distinguen cuatro etapas o “eras”: la era de la oralidad, la era de la escritura, la era de la imprenta y, en el momento presente, la era de las tecnologías de la información y la comunicación. Cada nueva era no cancela o sustituye definitivamente a la anterior, sino que se solapa a ella y, de este modo, aumenta la complejidad y el “grosor” de ese sustrato comunicativo –el grado de información disponible, el número de beneficiarios/usuarios de esta información, etc.– que forma el tejido de nuestra vida social y, correlativamente, la complejidad y la densidad de les relaciones sociales que este sustrato facilita: la red se hace cada vez más densa, más rica. La infraestructura informacional dominante en cada período histórico –oralidad, escritura, imprenta y TICs- contribuye a determinar en gran medida las formas de relación social. El derecho, como manifestación y producto de esta vida social, depende también de los flujos comunicativos.

Por ello las formas y contenidos de lo jurídico se han visto modificados a lo largo de la historia en función del tipo de instrumental comunicativo del que se disponía. El salto de la oralidad a la escritura o de la escritura manual (en soportes únicos) a la reproducción masiva a través de la imprenta han supuesto cambios culturales cuyas plenas consecuencias no nos han sido visibles hasta después de largos períodos de tiempo. Por ello podemos decir que los sistemas jurídicos y las estructuras y procedimientos judiciales de nuestros países son el resultado de muchos siglos de desarrollo en los que la “infraestructura” comunicativa dominante y sus soportes (la palabra hablada, la palabra escrita, la palabra impresa y, a partir de ahora, la palabra “digitalizada”) ha determinado en cada momento tanto la forma como el contenido de lo jurídico.[1] La naturaleza del derecho y la forma cómo se administra justicia están sin duda condicionadas por el sistema de información subyacente. De esta forma, la subestructura informacional determina hasta un cierto punto la complejidad del derecho, su propia estructura, la velocidad de los cambios normativos.

Tanto los teóricos de la comunicación (y de su historia) como la antropología y la sociología jurídicas han demostrado que esta subestructura informacional tiene un impacto considerable tanto sobre la forma como sobre los contenidos jurídicos. Y si observamos las consecuencias que cada cambio de paradigma ha tenido sobre el derecho, podemos aventurar también algunos desarrollos futuros por lo que a la administración de justicia y a la práctica del derecho se refiere. Permítanme pues que introduzca aquí unas pinceladas sobre el modo en que el derecho se ha generado, practicado y transmitido en cada una de las mencionadas grandes fases y como se ha administrado la justicia en cada una de ellas:[2] En una era de la oralidad, donde la escritura era desconocida, la densidad regulatoria era seguramente muy sutil: aunque seguramente los seres humanos tenían una memoria mucho mejor ejercitada que la nuestra actual –en tanto que dependían de ella- seguramente los proto-ordenamientos jurídicos eran de una complejidad muy baja, con una regulación más basada en principios generales de fácil transmisión y recuerdo que en normas complejas y detalladas.

Ello comportaba que los cambios legislativos fueran también poco frecuentes y mucho más ligados al lento devenir de los hábitos y las costumbres sociales, pues dada la inexistencia de mecanismos que facilitaran la promulgación y la publicidad de las normas, los cambios súbitos sólo podían comportar confusión e inseguridad. El conocimiento de las leyes y la administración de justicia estaban en manos de los ancianos de la comunidad, a los que se acudía en casos de conflicto para resolver las disputas. Ellos guardaban, en su memoria individual (y, por tanto, perecedera), el saber jurídico. La invención de la escritura –un invento tecnológico- vino a modificar radicalmente este panorama. Pero téngase en cuenta que esta invención se produce muy tardíamente en la historia de la humanidad. Los expertos consideran que los albores de la escritura se remontan a los sumerios en Mesopotamia alrededor del año 3500 aC. Obsérvese que ello representa una mínima parte de la historia humana si tenemos en cuenta que se produce prácticamente 50.000 años después de la aparición del homo sapiens sobre la Tierra (un hecho interesante y poco conocido es que de los miles de lenguajes que se han hablado en el curso de la historia de la humanidad solamente algo más de un centenar han llegado a disponer de un sistema de escritura suficientemente desarrollado, estable y transmisible). Podemos imaginarnos que de forma similar a lo que ocurre actualmente con la revolución tecnológica, también la aparición de aquella “nueva” tecnología de la escritura originó sentimientos encontrados entre defensores y detractores.

En este sentido es muy conocido y comentado aquel fragmento del “Fedro” de Platón en el que el Faraón Thamus realiza una crítica a la escritura: según Platón, Theut (o Hermes), el supuesto inventor de la escritura, presentó su invento al faraón Thamus, alabando la nueva técnica que debía permitir a los humanos recordar lo que de otro modo olvidarían. -“Mi habilidoso Theut, dijo el faraón, la memoria es un gran don que necesita mantenerse vivo entrenándolo continuamente. Con vuestro invento, la gente ya no se verá obligada a entrenar la memoria. Recordarán las cosas no debido a un esfuerzo interno sino gracias simplemente a algo externo”. Como ya señaló Umberto Eco glosando este fragmento, “el Faraón estaba expresando un miedo eterno: el miedo a que un nuevo logro tecnológico pueda suprimir o destruir algo que consideramos precioso, fructífero, algo que representa para nosotros un valor en sí mismo, y profundamente espiritual.” La historia demostró que el surgimiento de esa “nueva tecnología” que era la escritura no “mató” la memoria, sino que comportó que, a partir de aquel momento, se hiciera un uso distinto –quizá más efectivo- de la misma.

Desde el punto de vista de la cultura jurídica –el que aquí nos interesa-, la invención de la escritura permitió recopilar aquellos usos y costumbres que se habían transmitido oralmente y articular este saber en cuerpos temáticamente ordenados, empezando a desarrollarse también vocabularios técnicos específicos. De este modo la ley y su aplicación no quedaban al albur de las contingencias de la memoria de los ancianos de la comunidad, con las dificultades de transmisión fiable que ello significaba, sino que podían quedar “fijadas”, “establecidas” o “puestas” (positivizadas) en soportes almacenables y transmisibles –primero de forma indeleble en la piedra (Código de Hammurabi), después en tablillas, papiros o pergaminos- y ello, a su vez, propició también el surgimiento de un grupo de personas cuya profesión era el ya conocimiento de esos cuerpos legales, su interpretación y su aplicación: los juristas, tal como los hemos conocido desde la antigüedad.Pero aún debía llegar un tercer momento: la revolución que en la vida social tuvo la llegada de la imprenta a mediados del siglo XV tuvo también efectos profundos en el mundo jurídico.

Como explica Ethan Katsh en The Electronic Media and the Transformation of Law,[3] “el derecho, tal como lo conocemos hoy, no habría sido posible sin las propiedades especiales de la imprenta (…). La imprenta estructuró las capacidades y el funcionamiento del derecho en muy diversas formas. (…) Afectó a la organización, el crecimiento y la distribución de la información jurídica.” La imprenta, a la vez que facilitaba la distribución y conocimiento de las normas, facilitaba también la extensión de regulación jurídica a mayores ámbitos de las relaciones sociales y, sobre todo, abría la puerta a un mayor dinamismo en la regulación para adaptarla a las necesidades del momento, sin que –y esto resulta extremadamente importante- estos cambios legislativos significaran pérdida de seguridad jurídica. De modo que el aumento de la complejidad del derecho va paralelo al incremento de su volatilidad, sin que ello merme la calidad de las regulaciones: gracias a la imprenta resulta mucho más fácil introducir nuevas normas o modificar las existentes, garantizando que estos cambios podrán ser conocidos de un modo más o menos rápido –gracias al medio impreso- por aquellos a los que concierne.

Sin embargo, el aumento de los cuerpos normativos y su mayor complejidad tiene inmediatamente como consecuencia la necesidad de mucha mayor especialización de las profesiones jurídicas y un progresivo incremento de la formalización de los procedimientos judiciales.Uno de los ejemplos que utiliza Katsh para ejemplificar el impacto que en el sistema jurídico pudo tener el cambio en el medio comunicativo es el del precedente (de tanta importancia para los sistemas de derecho anglosajón): frente a los manuscritos, que eran únicos –y muchas veces adolecían de los errores de los copistas- la invención de la imprenta permitió producir múltiples copias idénticas de un mismo documento: “La imprenta –dice Katsh- a diferencia de la escritura, permitió a la sociedad construir sobre el pasado, en la confianza de cada paso se daba sobre un firme fundamento (…); hasta entonces, las sentencias eran sólo imágenes del derecho, no el derecho mismo”. Ello permitió en los países anglosajones consolidar la doctrina del precedente y, como afirmó Lord Campbell en 1765 (citado también por Katsh) “si es derecho, lo encontraremos en nuestros libros; si no se encuentra allí, no es derecho”.

El medio impreso, además, favoreció una mejor identificación y organización de las fuentes (con índices, tablas, referencias cruzadas, comentarios, etc.), haciéndolas más accesibles, fiables y manejables. III Sirva el anterior excurso para mostrar que el derecho y la justicia no son inmunes a los cambios en las infraestructuras comunicativas que ha regido históricamente la sociedad. Esta fue la historia hasta mediados del siglo XX. ¿Qué ocurre a partir de la entrada en juego de las tecnologías de la información y la comunicación? ¿Cómo afecta o afectará la emergencia de este nuevo medio que son las TIC a nuestros sistemas de justicia? Todavía hoy nuestros procedimientos judiciales son de modo generalizado, como ha dicho alguien en feliz expresión, “islas de papel” en un “océano electrónico”.[4] Pero precisamente porque la organización de los sistemas judiciales está basado precisamente en el intercambio de información, el potencial de la aplicación de las TIC resulta –aparentemente- muy elevado.Como en el Fedro de Platón, también hoy nos encontramos con valoraciones que oscilan, en distintos grados, entre los dos extremos: las de aquellos que, como Theuth avizoran todo un mundo de nuevos desarrollos y ventajas como consecuencia del surgimiento imparable de las tecnologías de red y las de aquellos otros que, como el faraón Thamus, sólo ven los aspectos negativos del proceso en términos de inseguridad jurídica, amenazas a la privacidad y a los datos personales, etc.

En definitiva: ciberoptimistas frente a ciberpesimistas. No es extraño que esto sea así, en tanto que nos encontramos claramente en una fase de transición y por tanto de “crisis”, entendiendo este término literalmente como aquella coyuntura de cambio de una realidad organizada donde lo viejo parece que ya no sirve y lo nuevo resulta todavía inestable, en la medida que se halla aún en movimiento y sujeto a evolución y, por tanto, es vivido con un grado más o menos elevado de incertidumbre. Sin embargo lo cierto e indudable es que las tecnologías de la información y la comunicación se nos aparecen en un momento muy oportuno: los procesos de juridificación galopante de nuestras sociedades han convertido nuestros sistemas jurídicos en construcciones de enorme complejidad, sometidas a cambios constantes y prácticamente impenetrables incluso para los expertos.

Ello ha tenido también consecuencias inmediatas en los niveles de litigación, de modo que nuestros sistemas judiciales se ven sometidos a tensiones extremas si quieren realmente prestar el servicio público que tienen encomendado. Vista pues la extensión y el éxito que la utilización de las tecnologías han tenido en otros ámbitos de la realidad y la vida social y, en particular, en la gestión de algunos servicios públicos (en particular los sistemas fiscales o el sistema sanitario), es lógico que, sobretodo en la última década, los poderes judiciales se hayan planteado la implantación de estrategias de gobierno y administración electrónicos al ámbito propio de la Administración de Justicia. Está claro que nuestros sistemas judiciales son francamente mejorables y se intuye que las TIC pueden contribuir de modo eficaz a esta mejora. Y, en cambio, la implantación de estas soluciones en el ámbito judicial está siendo muy lenta, muy dificultosa.

Mucho más dificultosa que lo que representado su aplicación en otros ámbitos de la administración pública. ¿Por qué es ello así?En la literatura sobre estos temas se apela a menudo al hecho que, tratándose la Justicia de un ámbito muy burocratizado y, por otra parte, muy procedimentalizado, las resistencias al cambio son muy fuertes. Seguramente hay mucho de razón en este análisis. Pero también creo que la lentitud y las dificultades encontradas hasta ahora en la introducción de las TIC en el mundo de la Justicia –sin tener en cuenta las idiosincrasias y problemas más concretos de cada país- tiene también su origen en la percepción que tienen los operadores jurídicos de la necesidad de minimizar los riesgos que comporta la implantación de unos modelos de gestión radicalmente nuevos cuyas consecuencias no han podido ser todavía evaluadas. Estamos, como decía antes, en un entorno de mucha incertidumbre, y no hay nada que los juristas teman, temamos tanto como los contextos de incertidumbre. De modo que cuando preguntamos a los operadores jurídicos –jueces, abogados, fiscales, etc.- la respuesta es siempre unánime: tecnologías SÍ, pero garantizando los principios básicos de seguridad jurídica, integridad y autenticidad de los documentos, privacidad de los datos e independencia judicial.Ya hemos mencionado al principio que bajo la denominación de “justicia electrónica” o “ciberjusticia” entendemos la utilización intensiva en los sistemas de justicia de una combinación muy específica de repositorios, flujos y procesamiento de información caracterizada por el uso de medios electrónicos en distintos grados[5]. Los repositorios de información son las bases de datos y los ficheros electrónicos. Los flujos de información son las rutas que la información toma entre los diferentes repositorios y los operadores (publicación de legislación, publicación de jurisprudencia, interposición de demandas por medios electrónicos, redes de información entre los tribunales, los registros públicos, la policía, etc.). Y, finalmente, el procesamiento y la gestión de la información es el uso que se hace de ésta: búsquedas en bases de datos, análisis de sentencias, elaboración automática de determinados escritos o incluso de borradores de sentencias. Sin duda todo ello tiene un impacto directo en el modo de trabajar de la Administración de Justicia y en el papel que se atribuye a sus operadores. Porque de la misma forma que la escritura obligó a resituar el papel de la memoria (pero sin acabar con ella e incluso potenciándola de otra forma), los medios electrónicos (bases de datos, repositorios de casos y jurisprudencia) rebajan el valor de la información en bruto –una información sobre la cual, antaño, podían construirse enteras carreras profesionales- para primar, en cambio, el valor del conocimiento. Pero si bien es cierto que esto que llamamos justicia electrónica es, en parte, una nueva forma de hacer mejor y de modo más eficiente y rápido algo que hasta ahora hemos venido haciendo con otros medios, no es menos cierto que a medio y largo plazo, estos nuevos medios acabarán teniendo consecuencias en la misma forma de entender los contenidos y los procedimientos jurídicos (como nos ha mostrado la historia a lo largo de las tres “eras” anteriores).

En cualquier caso, en estos momentos de transición se nos plantean muchas posibilidades y, al mismo tiempo, muchas dudas. ¿Hasta donde puede llegar la tecnología en el este ámbito? ¿Llegarán los sistemas expertos, basados en inteligencia artificial, a ser asistentes fiables del juez? ¿Contaremos algún día con computadoras que juzguen? ¿Cuáles son los riesgos que se le plantean a la justicia – a la administración de justicia- con el advenimiento e implantación de estas –y otras aún no imaginadas-soluciones electrónicas en su práctica cotidiana? Y ¿cómo podemos prever y en su caso minimizar estos riesgos? Si en el mundo de las finanzas los riesgos se miden por la probabilidad de pérdidas económicas, creo que todos estaremos de acuerdo en afirmar que en el ámbito de lo jurídico los riesgos pueden cernirse, ante todo, sobre los derechos fundamentales constitucionalmente protegidos, así como los principios que informan el sistema y la actividad jurisdiccional. De modo que cualquier estrategia de implementación de estrategias de justicia electrónica debe considerar de antemano los efectos que la misma puede tener sobre esos derechos y principios.

Y todo ello tanto desde el nivel de los riesgos técnicos (seguridad de las redes, fiabilidad en la transmisión de documentos y pruebas, autenticidad e integridad de los mismos, etc.), como en particular a nivel de los riesgos que podemos denominar propiamente jurídicos (por ejemplo: si se conectan las bases de datos policiales con los juzgados y tribunales y con las oficinas de la fiscalía, habrá de establecerse de modo muy claro quién, cómo y cuando puede tener acceso a dichas bases a fin de evitar la conculcación de principios como el derecho a la privacidad o incluso a la presunción de inocencia; ello resulta todavía más crítico cuando hablamos de bases de datos genéticos –como las que se están implantando ya en algunos países a los efectos de poder identificar genéticamente al autor/res de un crimen).

Hasta el momento se ha avanzado enormemente en lo referente a conjurar la mayoría de riesgos “técnicos”: tecnologías de identificación de usuarios, encriptación de mensajes, control de accesos, etc. Evidentemente no hasta el punto de eliminarlos completamente –lo cual resulta imposible, del mismo modo que resulta imposible evitar todos los peligros que acechan a la “justicia de papel” (pérdida o sustracción de documentos, pruebas malogradas, etc.)– sino, en cualquier caso, de que las transacciones y los procesos basados en las tecnologías tengan un grado de fiabilidad y seguridad al menos igual o superior a los procedimientos tradicionales. Más complejo resulta, sin embargo, desarrollar métodos para analizar y prever los riesgos sustantivos –aquellos que pueden afectar directamente al núcleo y a la esencia de los derechos en juego- y a ello se están dedicando últimamente muchas de las investigaciones que se realizan en el ámbito de la ciberjusticia. Por otra parte, la posibilidad ya mencionada y cada vez más real de aplicar soluciones de inteligencia artificial –sistemas expertos- a la toma de decisiones suscita también (cuando va más allá de la simple aplicación de algoritmos sencillos a situaciones de hecho con consecuencias tasadas –como puede ser la producción de facturas: “has consumido X metros cúbicos de agua y, vista la tarifa en vigor, tienes que pagar la cantidad Y”) otro tipo de dudas y objeciones en la medida que aquí estamos afectando a la capacidad de juzgar, es decir, al núcleo mismo de la actividad jurisdiccional. Siguiendo a la profesora Danièle Bourcier[6] podemos agrupar estas objeciones en función del argumento sobre el que se apoyan: 1) El argumento filosófico: sólo el ser humano tiene capacidad para enjuiciar otro comportamiento humano. Una máquina no puede sustituir la actividad humana del juicio o discernimiento, en la medida que ésta implica capacidades que van más allá de la aplicación de mecanismos lógicos y que exigen tener en cuenta otras aptitudes y capacidades humanas (sensibilidad, imaginación, etc.). A contrario, ser juzgado por un ser humano constituye en sí mismo una garantía de individualización y de igualdad en el tratamiento de casos distintos.

Cada persona es un ser único en su individualidad y asimismo es responsable de sus propios actos. Resulta prácticamente imposible disponer de un único “modelo de ser humano” en función del cual diseñar programas que asignen determinadas consecuencias a actos incluso similares de diferentes personas que pueden responder a motivaciones distintas. 2) El argumento de los límites de la lógica: la decisión sólo pude fundamentarse sobre conocimientos interpretados. ¿Puede representarse el conocimiento en forma de un programa? ¿Cuál es la relación del intérprete con el conocimiento o la norma? Los mismos argumentos que han obligado a los teóricos del Derecho a abandonar la creencia ilustrada de que el juez era la “boca de la ley” (según la cual a un buen juez supuestamente le bastaría dominar la lógica deductiva, pues su actividad se limitaría a “subsumir” el caso particular en la regla general), son aplicables al caso de la utilización de sistemas expertos en la toma de decisiones: entre la norma y su aplicación concreta hay una fase de interpretación que no puede ser obviada desde el mismo momento que las normas no son tampoco reglas cerradas sino que su propio contenido semántico depende fuertemente del contexto. 3) Argumentos ligados al propio proceso de diseño de los modelos: ningún modelo puede representar o prever completamente el comportamiento humano. Y ello por diversas razones. Por un lado a) el diseñador del programa no puede garantizar la objetividad. Se da necesariamente un “sesgo instrumental” en las tareas de modelización, puesto que ésta se ve afectada por el entorno y, a su vez, afecta al entorno. Y, sobre todo, porque resulta prácticamente imposible transcribir un conjunto de conocimientos o interpretar una serie de resultados sin introducir, de forma más o menos consciente, un sistema de valores culturales o axiológicos. 4) El argumento de la responsabilidad: no hay decisión sin autor. Cualquier poder en el que se halla implicada una toma de decisión pone en juego una competencia y una responsabilidad. La decisión automática se opone a la noción constitucional de independencia judicial, ya que el juez estaría bajo la dependencia de los ingenieros diseñadores de los sistemas o de los técnicos que los aplican. El juez no puede renunciar a su apreciación soberana ni los jurados populares a su íntima convicción. 5) Y, finalmente, el argumento ético: determinadas decisiones deben estar excluidas del ámbito de aplicación de las decisiones automatizables en la medida que afectan a derechos y valores humanos que sólo pueden ser comprendidos y apreciados en su justa medida desde la misma posición de humanidad IV Permítanme que, una vez más, mi reflexión pueda resultar algo paradójica: ¿Significa todo lo anterior algún obstáculo para la aplicación y utilización de las tecnologías de la información y la comunicación a la Administración de Justicia? Por supuesto que no. Los argumentos anteriormente expuestos afectan exclusivamente a la utilización de las tecnologías en ese momento último y casi íntimo –consustancial a la actividad jurisdiccional- en el que el juez debe adoptar su decisión. Sin embargo, en todo el proceso anterior –a menudo largo y farragoso- de recopilación de información, aporte y contrastación de documentos, tomas de testimonio, declaraciones, estudio de antecedentes legales y jurisprudenciales, análisis de doctrina y casos juzgados, etc., en estos momentos existe unanimidad en afirmar –entre otros motivos porque ya estamos en disposición de contrastarlo empíricamente a través de un gran número de proyectos puestos en marcha en muchos países- que la aplicación de las TIC en los sistemas judiciales comporta una multiplicidad de beneficios entre los que, como mínimo, cabe señalar los siguientes: · Un sistema judicial más eficiente en la medida que incrementa la productividad y disminuye los costes de transacción de un sistema que, como hemos dicho, es muy intensivo en información;· Un sistema judicial más eficaz debido en particular a la reducción de la duración de los procedimientos –con el consiguiente ahorro de tiempo y costes- mediante a la puesta a disposición de jueces y tribunales de sistemas de gestión de documentos y recursos y otras aplicaciones asociadas (como la videoconferencia, software para el trabajo en colaboración en línea, etc.).· Incremento del nivel de acceso de los ciudadanos a la justicia, a través de la mayor información disponible y de un mejor conocimiento tanto del funcionamiento de la administración de justicia como, sobre todo, de los instrumentos legales a su alcance para reclamar el reconocimiento de sus derechos.· Mayor transparencia en el funcionamiento de la justicia en la medida que las tecnologías facilitan un mejor seguimiento de los asuntos y aportan mecanismos de control y evaluación de la calidad de los outputs. Lo que comporta también un· Incremento de la confianza de los ciudadanos y las empresas en el sistema judicial. Y la suma de todo ello revierte positivamente en una· Mayor legitimidad del poder judicial. V Estamos, sin duda en un momento de transición. Las tecnologías de red están cambiando radicalmente no sólo el modo de comunicar y transmitir información, sino incluso la tipología de nuestras relaciones sociales y ello tendrá –tiene ya- consecuencias en la forma de producir, entender y practicar el derecho. Nuevas figuras de derecho y nuevas cuestiones doctrinales están surgiendo al amparo de las nuevas realidades económicas y sociales impulsadas por los cambios tecnológicos. Los cambios en los modelos de gestión, la normativa y los procedimientos de nuestros fueros o materias jurisdiccionales no podrán implementarse sin ir a las dimensiones más profundas en que se sustentan nuestros poderes judiciales.

La reforma de la gestión del proceso judicial conforme a la ampliación del uso de las redes y el establecimiento de formas de consulta en línea y tiempo real entre instancias jurisdiccionales del mismo y de distinto nivel resulta hoy ya un requerimiento no sólo de eficiencia y eficacia jurídica, sino del debido proceso en términos de una justicia a tiempo y la eliminación de las demoras innecesarias. Ello implica también una gestión más colectiva, horizontal y colegiada. Todo ello comportará sin duda cambios en los roles y atributos de los diversos actores, operadores y usuarios de la administración de justicia. Y comporta también riesgos que cualquier estrategia de implementación de las TIC en este ámbito deberá considerar. Se requiere, entonces, profundizar en el estudio y la reflexión de los fenómenos en curso, para determinar con mayor precisión la dirección en que se producirán dichos cambios y la forma de evitar estos riesgos. En cualquier caso, los avances tecnológicos no se detendrán. Y los poderes judiciales harán bien en entender y responder positivamente a este reto, apostando por la incorporación de las tecnologías a su quehacer diario siempre y en la medida que de esta forma queden garantizados los principios fundamentales que los justifican e inspiran y que no son otros que la salvaguarda de la Democracia, del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales de los ciudadanos. **************************

---

[1] Vid. Benyekhlef, K.; Sénécal, F., ”Groundwork for Assessing the Legal Risks of Cyberjustice”, en A. Cerrillo, P. Fabra: E-Justice: Using Information and Communication Systems in Courts, IGI Publishing, (próxima publicación).

[2] En este punto sigo a Richard Susskind, Transforming the Law, OUP, Oxford, 2003.

[3] Ethan Katsh, The Electronic Media and the Transformation of Law, Oxford Niversity Press, Oxford, 1989.

[4] Leeuwenburg & Wallace, 2003, p. 11 (citado por Benyekhlef, op. cit.)

[5] Vid. Benyekhlef, Sénécal. Op. cit.

[6] Bourcier, D. (2002). Inteligencia artificial y Derecho. Barcelona: Editorial UOC.

La Justicia como Factor de Cohesión Social por José De la Mata Amaya

1. NATURALEZA POLÍTICA DEL CONCEPTO DE COHESIÓN SOCIAL.

La evolución de la idea de cohesión social en Europa está estrechamente asociado con un sentido regional que aspira, además de superar la pobreza, a evitar que se produzcan desigualdades y brechas sociales tanto dentro de cada país como entre los Estados miembros

El artículo segundo del Tratado de Maastricht cita como objetivo de la Unión “promover un progreso económico y social equilibrado y sostenible, principalmente mediante la creación de un espacio sin fronteras interiores, el fortalecimiento de la cohesión económica y social el establecimiento de una unión económica y monetaria…”. Posteriormente, el Consejo Europeo de 1997 identificó la cohesión social como una de las necesidades principales de toda Europa y como un complemento esencial en la promoción de los derechos y dignidad humanos, que se definen como la capacidad para el bienestar todos los miembros de la sociedad, al minimizar las disparidades y evitar la polarización. Como marco legal se menciona el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y el Protocolo de Enmienda a la Carta Social Europea, y para guiar esta perspectiva en la política se instauró el Comité Europeo para la Cohesión Social.

En 2000, los participantes en la cumbre europea celebrada en Lisboa se propusieron dar un salto en la competitividad de la economía de la Unión, establecieron una agenda social y concluyeron: “deben tomarse medidas que tienen un impacto decisivo en la erradicación de la pobreza estableciendo objetivos adecuados que deberá acordar el Consejo a más tardar a finales de año”. Se establecieron cuatro objetivos básicos para 2010: garantizar que todas las personas tengan acceso al empleo y se beneficien de los recursos, los derechos, los bienes, y los servicios; prevenir el riesgo de la exclusión; ayudar a los más vulnerables, y movilizar todos los agentes relevantes en los temas de pobreza y exclusión social.

Posteriormente, el Consejo europeo de Niza, celebrado en diciembre de 2000, acordó que la promoción de la inclusión social se implementaría mediante el “método abierto de coordinación” que supone establecer objetivos comunes a nivel europeo, diseñar políticas nacionales apropiadas para alcanzar los objetivos y consignar los avances en las políticas nacionales.

En América Latina el concepto de cohesión social surge ante la necesidad de encarar pertinaces problemas que pese a algunos avances logrados en los últimos años, aún perduran: altos índices de pobreza e indigencia, la extrema desigualdad que la caracteriza. Y en diversas formas de discriminación y de exclusión social que se remontan a un lejano pasado.

CEPAL se ha encargado de precisar de la difusión del bienestar social en la región muestra tendencias contradictorias, lo que plantea interrogantes sobre el nivel de cohesión. Por un lado, se han conseguido importantes mejoras en los indicadores básicos de bienestar en un plazo de tiempo relativamente breve, Sin embargo, en la etapa de globalización que vivimos, ciertas características distintivas del desarrollo latinoamericano –elevada concentración del patrimonio y del ingreso y crecimiento económico insuficiente y volátil, y su secuela en materia de pobreza- se han mantenido e incluso se han agravado en algunos países.

Así, las condiciones de vida en América Latina han mejorado significativamente en las últimas décadas. En menos de 30 años se ha logrado un aumento importante de la esperanza de vida al nacer y una notable disminución de la mortalidad infantil y de menores de cinco años, así como de la desnutrición. Al mismo tiempo, se redujo el analfabetismo adulto, se masificó la educación primaria y se elevó el acceso de los jóvenes a la educación secundaria en plazos muy breves. Otros factores que revelan la mejora del nivel de vida de la población es la urbanización, el cambio de patrones de fecundidad y los tipos de familias, además de la acelerada incorporación de las mujeres al mercado laboral.

Es interesante destacar que la mejora de estos indicadores corresponde principalmente a esfuerzos desplegados por el Estado y que se reflejan en sus políticas públicas. Sin embargo, al tiempo que los ciudadanos estiman que el Gobierno es responsable de tales logros, también lo considera responsable de sus fracasos, lo que provoca sentimientos de insatisfacción frente a la gestión pública, las instituciones, los partidos políticos y sus representantes.

Y es que este desarrollo social no se ha dado al mismo tiempo que el desarrollo económico: en los últimos 25 años el porcentaje de población que vive en la extrema pobreza o indigencia no ha podido reducirse significativamente (en 2006 cerca de un 15% de los latinoamericanos vivía en hogares con ingresos inferiores a los requeridos para satisfacer sus necesidades de alimentación. Esta pobreza, por otra parte, tiende a reproducir la exclusión social por medio de una serie de eslabones conocidos. Así, como dice CEPAL en su informe: “muy bajos ingresos y escaso capital educativo en el hogar, maternidad adolescente y desnutrición durante el embarazo, recién nacidos con bajo peso, lactancia materna insuficiente, falta de estimulación temprana, daños biológicos irreversibles en etapas tempranas del desarrollo, episodios de desnutrición global que se hace crónica debido a la escasez de recursos del hogar y al bajo nivel de instrucción de las madres, falta de preparación para la escuela, bajo rendimiento y repetición en los primeros años de la enseñanza, deserción escolar, inserción precaria en el mercado laboral, bajos ingresos y desprotección social, que reproducen el ciclo de pobreza y exclusión en la generación siguiente”. A lo anterior se añaden los cambios en el funcionamiento del mercado laboral y el deterioro de la calidad de los puestos de trabajo, principal fuente de ingreso de los hogares. Esto sucede, además, en un contexto de sistemas de protección social de muy baja cobertura y que en la mayoría de los casos no incluyen seguros de desempleo adecuados.

A todo lo anterior se añade una situación crónica de profunda desigualdad en la distribución del ingreso. La desigualdad distributiva es la más elevada de todas las regiones del mundo. Y el hecho es (CEPAL/IPEA/PNUD, 2003), que la región no es tan pobre en términos de ingresos como para que, de un total de 532 millones de habitantes, alrededor de 205 vivan en la pobreza y cerca de 79 millones no dispongan de los recursos para satisfacer siquiera adecuadamente sus necesidades de alimentación.

2. LA COHESIÓN SOCIAL ES UNA CLAVE PARA EL DESARROLLO Y LA DEMOCRACIA

El concepto de cohesión social se presta a múltiples interpretaciones. De hecho, son muchos los intentos de delimitación conceptual realizados en los últimos años, tanto en Europa como en América Latina.

Una aproximación inicial la aporta la referencia a la definición de este concepto en el ámbito de las ciencias naturales (CEPAL). En física, una definición simple de cohesión considera el cruce de tres variables que relacionan los elementos dados de un conjunto, a saber: la distancia entre los elementos, la integración entre ellos y el todo y la fuerza que los conecta. Respecto de la vida en sociedad, guardando las diferencias pero rescatando las analogías, la cohesión puede entenderse como el efecto combinado del nivel de brechas de bienestar entre individuos y grupos, los mecanismos que integran a los individuos y grupos a la dinámica social y el sentido de adhesión y pertenencia a la sociedad por parte de ellos.

De lo anterior se desprende que el concepto comprende tanto los mecanismos objetivos de inclusión y exclusión como también cómo estos influyen y moldean las percepciones y conductas de los individuos frente a una sociedad en particular:

• Los mecanismos incluyen, entre otros, el empleo, los sistemas educacionales, la titularidad de derechos, el bienestar y la protección social.

• Los comportamientos y valoraciones abarcan la confianza en las instituciones, el sentido de pertenencia y solidaridad, la aceptación de las normas de convivencia y la disposición a participar en espacios de deliberación y en proyectos colectivos.

Una definición operativa y práctica, que recoje algunas de las principales aportaciones recientemente incorporadas por centros de estudio, universidades y organismos internacionales y que se adapte a la realidad del programa, es la que ha aportado el programa de la Unión Europea EUROsociAL. En esta dirección, considera que la cohesión social es un atributo de las sociedades que implica la igualdad de oportunidades para que la población pueda ejercer sus derechos fundamentales y asegurar su bienestar, sin discriminación de ningún tipo y atendiendo a la diversidad. Desde una perspectiva individual, la cohesión social supone la existencia de personas que se sienten parte de una comunidad, participan activamente en diversos ámbitos de decisión y son capaces de ejercer una ciudadanía activa. La cohesión social también implica el desarrollo de políticas públicas y mecanismos de solidaridad entre individuos, colectivos, territorios y generaciones.

La cohesión social, entendida de esta manera, es un objetivo de la acción pública, ya que garantizar que el conjunto de la ciudadanía pueda ejercer sus derechos fundamentales forma parte de las obligaciones del Estado. Pero también es un medio para luchar contra la pobreza y la exclusión, asegurar la sostenibilidad del crecimiento económico y consolidar la legitimidad de los regímenes democráticos y sus instituciones. Esto es especialmente relevante para una región como América Latina, el sub-continente más desigual del mundo pese a no ser el más pobre.

Desde un punto de vista político-institucional, no es posible obviar la importancia del Estado democrático y de derecho como principal, pero no único, promotor de la cohesión social. Es reconocido que las dinámicas de mercado no generan de manera automática una mayor cohesión social. Más bien tienden a excluir a sectores importantes de la población. El Estado debe entonces compensar el coste social de la desregulación y la liberalización de los mercados con políticas públicas tendentes a la cohesión social.

Por otro lado, si el Estado es tan débil que no puede garantizar los derechos sociales básicos, se corre el riesgo de que la violencia colectiva descentralizada reemplace a las instituciones democráticas en el establecimiento de las reglas del juego. En otras palabras, el Estado debe ser capaz de promover la cohesión social para asegurar la estabilidad democrática y la legitimidad de las instituciones. Esto hace también que los procesos de desarrollo económico, basados en las dinámicas de mercado, sean socialmente sostenibles.

Y aquí aparece uno de los problemas de América Latina que ponen un signo de interrogación a las condiciones para la cohesión social: la brecha que existe entre la norma jurídica como prescripción y la efectividad de la misma en el mundo real. Las encuestas de opinión en América Latina ponen de manifiesto una tendencia a la pérdida de confianza en el sistema de justicia y en otras instituciones públicas, como la policía y el Parlamento. Esta desconfianza puede tener su origen en la distancia entre la igualdad jurídica y la desigualdad social, o entre la titularidad formal de derechos y la ineficacia del sistema judicial o de las políticas públicas para garantizar la titularidad efectiva. Además, en muchos países existe la percepción (CEPAL) difundida de que el sistema de justicia discrimina a favor de los ricos y en perjuicio de los pobres, es decir, que existe la convicción de que hay ciudadanos de diversas categorías, que no existe un trato jurídico igualitario y que muchos delitos permanecen impunes, sin que operan mecanismos efectivos de fiscalización y sanción. Esta falta de confianza en el sistema de justicia socava la cohesión social porque el ciudadano percibe la falta de claras reglas del juego y que no es efectiva la reciprocidad en materia de derechos y compromisos.

Evidentemente, para desempeñar un papel activo el Estado requiere recursos financieros. La manera más razonable de aumentar el gasto público de manera sostenible y duradera es introduciendo la solidaridad en la sociedad, lo que significa avanzar en el desarrollo de sistemas fiscales más incluyentes, más justos y más progresivos (y, por ende, solidarios). La justicia social no puede ser reemplazada por la beneficencia y la suficiencia económica del Estado por financiamientos internacionales o inversiones de familiares y amigos.

El papel central del Estado para la cohesión social no implica que otros actores (sindicatos, empleadores, organizaciones de la sociedad civil, empresas) no tengan una responsabilidad en este campo. La experiencia europea demuestra, por ejemplo, la importancia de los pactos sociales para asegurar mayores niveles de cohesión. Asimismo, no puede negarse la trascendencia de la sociedad civil para la concepción de las políticas públicas en un entorno democrático en el que la participación ciudadana no sólo es posible sino sumamente deseable, o el papel que pueden desempeñar las entidades bancarias para la promoción del acceso al crédito de los sectores menos favorecidos.

En definitiva, la cohesión debe ser un objetivo buscado a través de políticas públicas, nacionales, locales o incluso, como en el caso de la Unión Europea, supra-nacionales. Desde este punto de vista, la cohesión social es un requisito de la integración, tanto al interior de un país como entre países de una región.

3. DIMENSIONES DE ANÁLISIS DE LA COHESIÓN SOCIAL: ACCESO, ESTADO Y CIUDADANÍA

La cohesión social es un fenómeno integral que sólo puede ser comprendido en un contexto espacial y temporal específico. La manera en que se percibe la cohesión social no es la misma en Francia y en El Salvador. Tampoco es la misma en la Francia actual que en la de los años ochenta. Las políticas de cohesión deben, por lo tanto, ser adaptadas de acuerdo con los objetivos específicos que se persigan, así como con los contextos en los que se realizan.

Desde la práctica, sin embargo, es posible —e incluso deseable— definir dimensiones para el análisis, que pueden también traducirse en áreas de acción política e institucional. Las dimensiones son entendidas como perspectivas interrelacionadas que permiten aprehender el concepto de cohesión social considerando sus características más relevantes.

De la propia definición del concepto es posible extraer una primera definición de tres dimensiones de análisis esenciales:

• una dimensión de la cohesión social destacaría el acceso, con igualdad de oportunidades y sin discriminación, a activos y servicios públicos de calidad que permitan a la ciudadanía el ejercicio de sus derechos fundamentales;

• la dimensión más “política” refiere a la necesaria acción del Estado para asegurar la existencia de políticas y mecanismos (públicos) de inclusión e integración;

• finalmente, desde una dimensión que pone el acento en las personas, la cohesión social implica la construcción de ciudadanía y de sentimientos de pertenencia, sobre todo a través de la participación activa de distintos colectivos en la construcción de un espacio público que facilite la búsqueda de objetivos comunes.

Estas tres dimensiones no constituyen compartimentos estancos. Se trata de tres maneras de observar una misma realidad, aunque con diferentes énfasis: la primera se concentra, sobre todo, en los dispositivos sociales de “acceso al bienestar”; la segunda en mecanismos políticos de inclusión y la tercera en ámbitos ciudadanos de participación y generación de identidad. Todas estas miradas posibles a la cohesión social deben considerar, asimismo, algunas cuestiones transversales, entre las que es posible destacar la solidaridad territorial y la igualdad de género como elementos centrales de cualquier reflexión centrada en la inclusión.

3.1. Acceder al bienestar, con igualdad de oportunidades y sin discriminación

Una manera de aproximarse a la cohesión social desde esta perspectiva consiste en eliminar la desigualdad en el acceso a las oportunidades y al bienestar. Ello implica la posibilidad de contar con los recursos necesarios para el desarrollo individual, tanto en términos de activos (por ejemplo, tierra o capital) como en lo que se refiere al empleo y los servicios sociales (sobre todo, educación, salud y protección). La igualdad de oportunidades también implica la posibilidad de acceder a una administración de justicia que garantice el ejercicio y la exigibilidad de estos derechos, así como a un sistema fiscal transparente que asegure una recaudación equitativa y un gasto solidario.

No basta, sin embargo, la mera reducción formal de la desigualdad de los distintos colectivos en lo que se refiere al acceso al empleo, la protección social, la educación, la salud, la justicia, la fiscalidad, los recursos financieros y el consumo, y las nuevas tecnologías, entre otras cuestiones. Es esencial considerar la calidad de los servicios públicos de salud, educación y protección, la calidad del empleo (siguiendo la definición de la OIT de “trabajo digno”) y la calidad de la justicia (entendida en términos de eficiencia y transparencia).

3.2. El Estado incluyente: políticas públicas sostenibles para la cohesión social

Como ya se ha señalado, el Estado debe asumir un papel protagonista en la promoción de la cohesión social, ya que su promoción requiere la existencia de una serie de instituciones reconocidas y legítimas, que sean inclusivas y no “clubes exclusivos” para el provecho de unos pocos.

Estas instituciones deben generar y aplicar políticas públicas capaces de asegurar la protección normativa de la totalidad de los ciudadanos y ciudadanas y el funcionamiento de la democracia y las instituciones que conforman en Estado de Derecho (incluyendo la calidad de las instituciones formales y la lucha contra la corrupción). Un aspecto esencial para asegurar la inclusión y la cohesión es la financiación de las políticas públicas. Esto, nuevamente, refiere a la necesidad de asegurar, a través sobre todo de una fiscalidad solidaria, que el Estado cuente con los recursos suficientes para que sus acciones públicas beneficien a la totalidad de la población.

Otro elemento esencial del papel del Estado en relación con la cohesión social es la garantía de la seguridad humana. Es evidente que la violencia, la delincuencia y, en general, la inseguridad, son tanto una consecuencia de la falta de cohesión social como una causa de mayores niveles de exclusión y de la deslegitimación de los propios regímenes democráticos. El Estado puede y debe asegurar la seguridad humana desde una perspectiva centrada en la garantía de los derechos fundamentales y la prevención, más que la represión, como elemento central en la búsqueda de la cohesión social.

El papel del Estado no debe de ninguna manera ser exclusivo, pero sí de liderazgo y regulación de la actuación de otros actores importantes, para-públicos o decididamente privados. Se trata, en definitiva, de generar un sistema de gobernanza democrática para la cohesión social.

3.3. Una ciudadanía activa que genera pertenencia e identidad

Una dimensión insoslayable de la cohesión social, aunque más subjetivo, corresponde a las percepciones individuales y la generación de sentimientos de pertenencia a una comunidad que persigue objetivos comunes mediante procedimientos democráticos, con atención a la diversidad de sus miembros. En términos generales, es posible vincular esta idea con la de ciudadanía activa, o participación ciudadana.

Las organizaciones de la sociedad civil juegan un papel determinante en la definición de políticas públicas, un papel que ha ido desde la apertura de espacios de debate, discusión, difusión y conocimiento, hasta el complemento en la ejecución de las mismas, en casos tan importantes como las reformas fiscales o educativas.

Las asociaciones para la atención jurídica gratuita, las ONGs de lucha contra la corrupción, los medios de comunicación, las organizaciones que desarrollan políticas de educación, salud o vivienda, o las que defienden los derechos de copropiedad de la tierra para las mujeres, las organizaciones que trabajan por la documentación de las personas, el derecho al voto o la libertad de asociación, constituyen actores que construyen día a día ciudadanía mediante el empoderamiento de colectivos ideológicos o grupos de interés específicos que modifican la lógica de actuación de los gobiernos.

Esta dimensión de la cohesión social debe analizar, por lo tanto, la participación ciudadana. La participación es una característica de la cohesión social, ya que quienes se sienten en condiciones de participar son en general personas que hacen ejercicio activo de ciudadanía, y al mismo tiempo es una manera de generar mayor cohesión social. Por otro lado, es clave que exista una relación de confianza entre los ciudadanos y las instituciones (formales) elegidas democráticamente, así como expectativas en un futuro mejor y en la posibilidad de progreso social.

4. LA FALTA DE ACCESO A LA JUSTICIA COMO FACTOR DE EXCLUSION SOCIAL.

El acceso efectivo y en condiciones materiales de igualdad a la justicia en América Latina constituye uno de los problemas con mayor contenido político, en cuanto engloba elementos esenciales del sistema político, como la eficacia del principio de igualdad ante la ley y del principio de la tutela judicial efectiva. Pobre (o perniciosa) contribución hará la Justicia a la lucha contra la exclusión social si no hace sino reproducir y consagrar las desigualdades económicas y sociales a que anteriormente nos hemos referido, santificando la distancia entre la perfección formal de las normas, que establecen valores y principios, y la mera realidad de facto, que imposibilita su exigibilidad y su efectividad.

Como apunta CARRILLO, el sistema de justicia en la casi totalidad de los países de la región ha sido selectivo, excluyente y discriminatorio. Hoy ya se reconoce que el costo económico y social de la incertidumbre legal es muy alto para todos los sectores de la sociedad, pero es relativamente más alto para los pobres y excluidos quienes tienen mayores dificultades en lograr ser parte de la economía formal y, por tanto, para poder acceder a reclamar o exigir sus derechos ante la justicia formal, debiendo conformarse con sistemas legales y judiciales informales, en los que se expresan la inequidad, la exclusión y la discriminación. Esta falta de acceso al sistema legal y judicial, resulta a su vez en una falta de acceso al crédito, a la propiedad y a los sistemas formales de producción y trabajo, lo que va sumergiendo al ciudadano y a su familia en círculos de pobreza que van reproduciéndose en las siguientes generaciones.

A la hora de incidir en los mecanismos institucionales existentes para tratar de eliminar las barreras u obstáculos que inciden en el acceso a la justicia hay que fortalecer la fiscalías, pero también los sistemas de defensa pública, restableciendo el equilibrio entre acusación y defensa; hay que conseguir que los reclusos sin condena dejen de ser la regla y se conviertan en la excepción, mejorando además las condiciones de vida de los internos preventivos y asegurarles el asesoramiento jurídico debido; hay que mejorar la atención a las víctimas, hasta ahora olvidadas, mediante programas de justicia restaurativa.

Pero junto a ellos hay otras “herramientas”, en términos de CARRILLO, contra la exclusión:

• Prestación de asistencia legal para las personas excluidas;

• Modernización de procedimientos legales;

• Nuevas formas de conocimiento del derecho y de enseñanza del mismo;

• Promoción de la educación cívica básica y legal;

• Instancia de planificación, gestión, articulación y monitoreo de las políticas públicas en esta materia.

• Focalización de las políticas de acceso en los más vulnerables;

En todo este proceso las organizaciones de la sociedad civil que incorporan al derecho y a la justicia como herramienta de modificaciones políticas y sociales deben ser un actor crítico externo relevante para impulsar cambios sustanciales y promover la apertura de líneas innovadoras de acceso a la justicia.

 

 

La Importancia del Comportamiento Etico en la Función Judicial

Dr. Mario A. Houed.

Tradicionalmente la ciudadanía ha tenido contacto con la Administración de Justicia sólo cuando las personas intervienen en un proceso o por lo que se informa a través de los medios de comunicación. En ese sentido, la función judicial ha sido hasta cierto punto, ajena a la gente común, pues ha permanecido enclaustrada en los despachos, que por lo inaccesibles que hasta ahora han resultado para el escrutinio público, comúnmente han sido vistos como verdaderos “palacios”, paradójicamente llamados de justicia.

Pero esa situación ha cambiado o está cambiando. Surgidos tanto desde la sociedad civil como a lo interno de los propios Poderes Judiciales, distintos movimientos han exigido una democratización institucional, la cual, con algún tino, ha sido puesta en marcha por las diferentes autoridades judiciales de nuestra región.

Conviene advertir que dicha exigencia de democratización no se ha formulado únicamente al aparato jurisdiccional, sino que se ha dirigido a todo el sector público. Ya sea motivados por casos reales de corrupción o por sospechas de que estos se hayan dado, diversos sectores sociales han reclamado transparencia a todo el Estado y éste ha tenido que reaccionar mediante la implementación de políticas de rendición de cuentas. Asimismo, a lo interno del sector público se ha dado también un movimiento hacia la apertura de las instituciones, procurando el compromiso de la ciudadanía en el manejo de la cosa pública; es decir, acercándola a su razón de ser que son los usuarios.

En particular en lo que compete a la Administración de Justicia, la transformación a lo interno ha girado en torno a la creación de órganos de gobierno –Consejos Superiores o Generales- que permitan la mayor participación posible, tanto del personal como de la sociedad civil, en la gestión del Poder Judicial. También se ha implementado la carrera judicial para la promoción de los servidores y se ha procurado el ingreso a la misma mediante concursos públicos, basados en criterios de idoneidad, de manera que se procure mayor claridad y seguridad en lo que respecta a la política de nombramientos.

Hacia lo que podríamos denominar “el exterior”, es decir, desde la perspectiva de las personas que utilizan los servicios judiciales, ya sea como partes en un proceso o de cualquier otra manera, la Administración de Justicia ha promovido la creación e implementación de contralorías de servicios. Estos órganos funcionan como mediadores entre los usuarios y los servidores del sistema. Reciben quejas y procuran solucionarlas de manera amistosa, rápida, informal, de modo que los funcionarios no se sientan perseguidos ni presionados y que los usuarios vean satisfechas sus peticiones. Quizás por no formar parte de la estructura disciplinaria, lo que incide directamente en su forma de atender los asuntos que se les someten, estas contralorías no sólo han sido bien recibidas, sino que también han funcionado realmente como facilitadores de una relación horizontal entre usuarios y funcionarios judiciales.

Sin embargo, pese a la importancia de todo lo anterior, en todo este proceso de renovación institucional democrática, el principal cambio que debe operarse a lo interno de cada uno de los servidores de la Administración de Justicia, es, específicamente, el plano de la ética.

En este campo, los Poderes Judiciales deben desarrollar enormes esfuerzos por unificar criterios éticos que orienten la actuación de sus servidores. Producto de ello se cuenta hoy con valiosos instrumentos como el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, el Estatuto del Juez Iberoamericano y la Carta de Derechos de las personas ante la justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano.

Todas estas herramientas están dirigidas a generar consciencia en los funcionarios judiciales sobre la relevancia social de su labor. Por medio de estos se procura incentivar ciertas prácticas y conductas que fortalezcan la credibilidad en la actuación de los servidores judiciales, lo que a su vez conlleva mayor legitimidad para el sistema.

El Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial es producto de un análisis integral de la diversa normativa sobre la materia que existe en el área Iberoamericana. Habiéndose determinado que en esta existían diversos criterios comunes, los mismos han sido sistematizados y reformulados, facilitándose así que los Poderes Judiciales se comprometieran a implementarlos en su organización.

Hoy día, ese compromiso pretende hacerse realidad. Se han puesto en práctica importantes programas de formación ética de los servidores judiciales, en todos sus niveles. En la medida en que toda esta capacitación sea aprovechada por los funcionarios, interiorizando los principios que se promueven y adoptándolos como práctica cotidiana, la Administración de Justicia se verá fortalecida, pues generará mayor confianza a los usuarios, cosa que resulta determinante para su legitimidad.

Pero el Código Modelo responde no sólo a la visión que tienen las autoridades judiciales sobre lo que deben ser sus principios rectores en el plano ético, sino que es receptivo de las características que la ciudadanía anhela de su Administración de Justicia.

¿ Cuáles son esas actitudes que se reclaman al servidor judicial?

La primera de ellas es que sea independiente. Esta garantía se concibe no cómo un privilegio para quien se desempeña como Juez, sino que está concebida como un medio para que las garantías de la independencia judicial se traduzcan en un beneficio para los usuarios del sistema: que el Juez o los Magistrados resuelvan los asuntos bajo su conocimiento en estricto Derecho, evitando la arbitrariedad.

Ahora bien, los funcionarios judiciales deben hacer valer su independencia de criterio frente a toda influencia que, ya sea desde lo externo o lo interno del Poder Judicial, quiera ejercerse sobre ellos para que resuelvan en algún determinado sentido. El fin que se persigue es que estos funcionarios opten por la solución correcta, con apoyo únicamente en el Derecho y la Justicia, y por nada más. En cuanto a este problema, de lo que se trata es que los Jueces y Magistrados se comporten de manera tal que no sólo digan ser independientes, sino que así lo demuestren.

Esa característica de la independencia tiene mucho que ver con la segunda: la de la imparcialidad. Si el Derecho es lo único que debe guiar la actuación de los servidores judiciales, entonces la igualdad en el trato hacia las partes resulta imprescindible. La objetividad al resolver se logra de dos maneras: basándose única y exclusivamente en la prueba para determinar los hechos y manteniendo una distancia prudente de las partes y sus abogados durante el proceso.

De manera correlativa, cuando se percate de que existe alguna razón para estimar comprometida su imparcialidad, las autoridades jurisdiccionales deben abstenerse de conocer el asunto. En relación con este tema, es importante destacar que el Código Modelo es claro al invitar a los funcionarios a no reunirse en su despacho con alguna parte de un proceso, si no está presente la otra, aunque lo mejor es hacerlo en las audiencias previstas en el ordenamiento procesal. Cabe acotar aquí que si algo no puede ser dicho en una sala de audiencias, entonces no hay razón para que llegue a oídos de un Juez.

La independencia y la imparcialidad se dan la mano y juegan un papel decisivo en una de las obligaciones fundamentales inherentes a la función judicial: la de motivar o fundamentar las decisiones. Así, otra característica ética que se procura inculcar a los servidores de la Administración de Justicia es que toda resolución debe ser motivada o fundamentada.

La ausencia de fundamentación se llama arbitrariedad. Esto porque si no se explican las razones por las cuales el órgano jurisdiccional tomó la decisión específica, entonces la misma deviene injustificada. Y una resolución injustificada no se adecua a Derecho, siendo entonces arbitraria.

Fundamentar no es transcribir prueba o exponer disposiciones legales. Motivar es dar argumentos –de hecho y de derecho- para explicar a todos los interesados por qué se tomó una determinada decisión. Esa explicación debe ser clara, de modo que sin perder la rigurosidad técnica, se exponga de manera comprensible a los habitantes las razones de la resolución. Además, la fundamentación debe ser completa; es decir, debe comprender todos los puntos sometidos a conocimiento del órgano jurisdiccional. Es oportuno recordar que ningún Juez o Tribunal puede tomar una decisión que no pueda motivar (o, lo que es lo mismo, cuya justificación no pueda exponer públicamente), pues si así lo hace, incurre en arbitrariedad.

Otra característica ética del servicio judicial está determinada por el conocimiento y la capacitación. Únicamente aquellos que realmente conocen la materia en que se desempeñan, pueden cumplir a cabalidad su función. La ciudadanía tiene derecho –y los Poderes Judiciales el deber de satisfacerlo- de que quienes resuelvan las causas estén preparados para hacerlo. De allí que la realización de exámenes y prácticas como requisitos de ingreso al servicio judicial sea una herramienta válida para asegurar la calidad profesional de las personas que fungen como Jueces y Magistrados.

Pero el Derecho es cambiante, no sólo en su aspecto legislativo, sino también en el doctrinal y jurisprudencial. Por ello, es indispensable que los servidores judiciales se mantengan actualizados. En este tema, la capacitación es pieza clave. Es menester que la Administración de Justicia procure de manera permanente la capacitación de sus funcionarios, tanto de los nuevos como de quienes tienen mayor experiencia, pues siempre se aprende. Además, es necesario incentivar en los servidores una actitud de apertura para refrescar conocimientos y para recibir ideas nuevas, para lo cual resulta imprescindible interiorizar aquella frase que dice que nunca se deja de aprender.

Una quinta característica ética que mediante el Código Modelo se persigue, es acentuar en los servidores de justicia la idea de que el Derecho no es un fin en sí mismo, sino que es un medio para alcanzar la justicia y la equidad. Esto es importantísimo, pues debe superarse aquella actitud acrítica derivada de la máxima que sostenía que la ley es la ley y punto. Eso ya no es suficiente ante la sociedad actual. Cierto es que las disposiciones normativas son esenciales, pero el Derecho es más que el contenido de textos legales. Implica considerar las circunstancias personales, familiares y sociales que envuelven un determinado caso, para así, sobre la base de esos elementos y con criterios de justicia, tomar la decisión más acertada. Por supuesto que esto obliga al Juez a razonar críticamente el problema y también a descender de su posición supra partes para ubicarse (sin entrar en posiciones comprometedoras de su imparcialidad) en un plano horizontal con ellas y así procurar la solución real del conflicto, y no contentarse con la formal derivada de las leyes. Esta proposición ética guarda extrema relación con la prudencia a la hora de resolver. Es indispensable que las autoridades jurisdiccionales ejerzan un autocontrol de sus actuaciones, de manera que estas reflejen un proceso de reflexión adecuado del caso sometido a su análisis, de modo que hayan considerado los argumentos de las partes y hayan sopesado las consecuencias de su fallo.

A la par de esas condiciones éticas que deben cumplirse al realizar la función de juzgar, hay otras características que, aunque el Código Modelo las asocia con los Jueces y Magistrados, en realidad atañen a todos los servidores judiciales. Así, por ejemplo, se deben fomentar los valores de responsabilidad institucional, cortesía, integridad, transparencia.

Ser responsable no es sólo cumplir un horario o una cuota de trabajo; es una actitud. Implica tener claro que se está en el puesto para servir, en primer lugar, a las partes y, en segundo lugar, a la comunidad en general. Nunca puede perderse de vista que por ser parte del sector público, los funcionarios judiciales están obligados a considerarse servidores de la comunidad en general y deben estimar que en cada caso concreto, las partes específicas de un asunto simbolizan esa comunidad a la que sirven. Por ello, deben poner todo su empeño en realizar sus tareas, cualesquiera que sean estas, con la mayor dedicación y la mejor voluntad posibles. Asimismo, implica la obligación de denunciar ante las autoridades disciplinarias correspondientes, las situaciones anómalas que conozcan. Esto se asocia con la diligencia en el desempeño del cargo, pues nada se gana con asumir con dedicación un asunto, si se tarda una eternidad en resolverlo.

En lo que corresponde a la cortesía, es necesario recordar que tratar amablemente a las personas con las que se tiene contacto cuando se ejerce una función pública, es una obligación. Por supuesto que es algo que no siempre es fácil, pero la ética del oficio judicial hace imperativo que se dé buen trato a todas las personas que procuran un pronunciamiento, pues al final de cuentas, es su asunto el que está en manos de los despachos judiciales.

La integridad consiste en que los servidores judiciales deben comportarse siempre y en todo momento de manera decorosa. Este es un punto muy polémico, pues algunos han creído que por medio de este precepto se promueve una indebida intromisión en el ámbito privado de cada servidor judicial. Pero eso no es así. Lo que sucede es que la función judicial debe generar confianza en la comunidad, de manera que lo que se persigue con este principio es que en sus actuaciones en público, los Jueces, Magistrados y todos los servidores judiciales se comporten de manera adecuada, acorde con lo que razonablemente espera la sociedad de una persona con el respectivo cargo. En ese sentido, es necesario que los servidores judiciales tengan conciencia de que por la labor que cumplen, sobre ellos pesan exigencias que el común de las personas no tiene por qué soportar.

Lo recién dicho permite comprender por qué la transparencia en las actuaciones judiciales es tan importante. Y es que, por así decirlo, la Administración de Justicia debe actuar “con todas las cartas sobre la mesa”, a la vista de toda la comunidad. Este proceder es el que da credibilidad a sus actuaciones, que es lo único que permite tener confianza en sus decisiones. Y la confianza es lo único que otorga legitimidad a las instituciones.

Por supuesto, corolario de todo lo anterior es que los servidores judiciales, en general, están obligados a guardar secreto profesional sobre la información que obtienen con ocasión del cumplimiento de sus funciones. Igualmente, en sus tareas, deben ser honestos, en el sentido de que no deben aprovecharse del cargo en ningún sentido, ni hacia lo interno, ni hacia lo externo del aparato judicial.

¿Y por qué todo lo que nos propone el Código Modelo es de tanta trascendencia? Porque de la interiorización de esos principios y de su puesta en práctica como valores cotidianos depende la confianza en la Administración de Justicia. Y sólo con Jueces y Magistrados que gocen de credibilidad ante la ciudadanía se puede mantener la institucionalidad. Y únicamente mediante la institucionalidad se hace efectiva la democracia. Así las cosas, podemos concluir que la convivencia democrática depende en gran medida, de que hagamos realidad las reglas éticas que aquí se han mencionado.

 

La Detención Provisional como medida excepcional en el Proceso Penal Juvenil

Breve Reseña Por el Mag. Gary Amador

La prisión preventiva es una medida cautelar de carácter personal, esta debe aplicarse en el proceso penal de manera excepcional; esta excepcionalidad se ve remarcada en la Justicia Penal de Adolescentes.  No obstante, a través del tiempo, se ha notado un uso desmedido de esta medida en esta jurisdicción, lo cual nos hace preguntar, por qué, siendo remarcada su excepcionalidad, los operadores jurídicos la continúan utilizando como una solución en el proceso.   Es adentro de ese marco, que planteamos el tema de la conferencia “La prisión preventiva como medida excepcional en el derecho penal juvenil”, esperando dar algunas respuestas sobre su uso indebido.

El Código de comercio francés: ¿único o múltiple?

Agnes Maitrepierre

Juez de la Cámara Comercial Corte de Casación Francesa

Esta conferencia se sitúa en el marco del proceso de discusión y de intercambios jurídicos y judiciales que está teniendo lugar entre nuestras dos naciones desde hace años; un proceso impulsado por la Asociación de Juristas Dominicofranceses, así como por las relaciones constantes entre la Escuela Nacional de la Judicatura, la Escuela de la Magistratura Francesa y la Embajada de Francia en la República Dominicana, que se apoya, hay que subrayarlo, en el Acuerdo de cooperación firmado en el año 2004 entre la Suprema Corte de Justicia de la República Dominicana y la Corte de Casación Francesa. Este acuerdo responde a la voluntad común de actuar en beneficio de la justicia, elemento esencial del Estado de Derecho e instrumento necesario para su consolidación. Las palabras que siguen suponen un paso más en el fortalecimiento de la cooperación jurídica y judicial entre los dos países, en aras de compartir conocimientos y experiencias sobre un tema esencial del derecho actual.

Hace poco tiempo, la República Francesa ha efectuado, de nuevo, un delicado ejercicio de codificación del derecho comercia, que coincide con el bicentenario del código de comercio francés, publicado en 1807. El bicentenario del código no sólo ha supuesto recordad un acontecimiento histórico, de algo ya pasado, sino que se ha visto acompañado de la renovación y de la mejora de sus reglas, con una proyección hacia el futuro, entrando en la modernidad. En consecuencia, hoy Francia tiene un nuevo código de comercio. Pero, y esta es la pregunta fundamental en la que voy a centrar mi intervención, el código de comercio francés ¿es único o múltiple?

El interrogante requiere tener presentes aspectos muy variados, los de carácter histórico, como la evolución o la transformación que ha sufrido el texto, los de carácter geográfico, como la influencia y la proyección que ha tenido en el mundo. Además, preguntarse sobre la unicidad o la multiplicidad del código equivale a hacerlo, más fundamentalmente sobre el objetivo de cualquier obra de codificación : la agrupación de la pluralidad de reglas existentes sobre un tema determinado en un sistema ordenado y coherente ¿ El nuevo código de comercio francés ha logrado este objetivo? Pienso que sí, pues supone un avance en la unificación del derecho mercantil nacional. Sin embargo, en Francia, el derecho comercial es cada vez más un derecho internacional, y, sobre todo, un derecho europeo, con la consecuencia de que, progresivamente, está perdiendo su carácter de derecho nacional. La esfera europea, en especial, limita la codificación del derecho comercial en francia, pero, al tiempo, abre nuevas perspectivas en orden a la unificación de ese Derecho en todos los Estados miembros de la Unión europea.

Trataré estas dos dimensiones o aspectos complementarios de la unificación del derecho mercantil, ya que creo que pueden interesar a la República Dominicana, inmersa en un proyecto para la instauración de un marco unificado de derecho mercantil en el conjunto de los Estados del Caribe (Caricom y Cariforum).

1. El nuevo código de comercio francés supone un avance en la unificación del derecho mercantil nacional

En Francia, la idea de codificar el derecho mercantil es muy antigua, como lo acredita el hecho de que la primera codificación tuviera su origen en las Ordenanzas del Comercio terrestre y marítimo de 1667 y de 1681, que fueron aprobadas gracias a Colbert, famoso consejero del rey Luis XIV.

El código de comercio francés de 1807 se inspira mucho en estas Ordenanzas de finales del siglo XII. El mérito principal que hay que reconocerle es el de constituir el primer código en el mundo sobre la materia. Además, clarificó el ámbito cubierto por esta rama del ordenamiento jurídico, clasificó las distintas formas de las sociedades y organizó la institución de la quiebra.

El nuevo código se aprecian tres características principales.

En primer lugar, no realiza una reforma de fondo, sino una consolidación u ordenación de normas preexistentes. Se habla de una codificación del derecho vigente, llevada por una comisión administrativa, no legislativa, la Comisión Superior de Codificación. Menos ambiosoa que una reforma de fondo, la codificación del derecho vigente es realista, habida cuenta de la amplitud del trabajo, pues ha de tener en cuenta todas las leyes dictadas desde el año 1807. Sin embargo, no por ello esta fórmula de codificación es sencilla, pues implica una ardua tarea: se necesita hacer inventario de las disposiciones del pasado, dar coherencia y establecer una jerarquía entre las normas todavía en vigor, así como, al mismo tiempo, prever el futuro, para permitir la adaptación del nuevo código a las circunstancias que vaya ofreciendo la vida económica, que requiere regularmente reformas del derecho mercatil. No es fácil codificar un Derecho, como el mercantil, que está en perpetuo movimiento, siendo una realidad el que la ley va siempre pro detrás del proceso económico.

¿Cuál es el ámbito de aplicación material o sustancial del nuevo código?

Por un lado, goza de una gran amplitud, pues, más que a los comerciantes, afecta a la actividad desempeñada, sin importar la cualidad de comerciante o no del actor económico. En este sentido, el nuevo código de comercio contiene disposiciones sobre la competencia o sobre el procedimiento concursal dirigidas a todas las personas que realizan una actividad económica: las normas en materia de competencia se aplican a las entidades de derecho privado y, también, a las de derecho público, las normas concursales han de observarse respeto de las sociedades mercantiles e, igualmente, de las sociedades civiles (lo que pone de relieve un lento movimiento de expansión del derecho mercatil a costa del derecho civil, fruto de la progresiva liberación de su dependencia tradicional respecto del mismo.

Sin embargo, por otro lado, el ámbito material del nuevo código es más estrecho que el del derecho mercantil. Así, las operaciones bancarias y bursátiles, que son actos de comercio, se regulan en otro código: el código monetario y financiero, que ha conocido la misma adaptación sufrida por el código de comercio, como consecuencia de una nueva codificación del derecho vigente a finales del año 2000.

En cuanto al nivel de precisión, el nuevo código de comercio francés presenta el mérito de ordenar y de clarificar las numerosas normas en las materias que trata. En lugar de los 150 artículos que quedaban del antiguo código, el nuevo llega hasta los 1.600 artículos, repartidos en 9 libros:

1. El comercio en general

2. Las sociedades y los grupos

3. Algunas formas de venta y las cláusulas de exclusivad

4. La libertad en los precios y la competencia

5. Los efectos de comercio y las garantías

6. Las dificultades de las empresas

7. La organización del comercio

8. Algunas profesiones protegidas por la ley

9. Disposiciones aplicables a los territorios de ultramar

1. Las nuevas perspectivas de unificación del derecho comercial: una obra colectiva, a escala internacional o regional, no sólo nacional.

A nivel mundial, dos instituciones internacionales contribuyen a la unificación del derecho mercantil:

• El instituto internacional para la unificación del derecho privado (Roma)

• La Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil internacional (Nueva York y Viene)

Conferencia: La Protección a los Consumidores en el Derecho Francés

 

 

 

Gilles PAISANT

Profesor de la Facultad de derecho y economía de Chambéry

 

1 – Hace unos cincuenta años, nadie hablaba de derecho de consumo. No se practicaba, ni la palabra, ni el concepto.

Sin duda alguna, la historia del derecho nos da algunos ejemplos de lo que llamamos ahora la protección del consumidor. Así, el derecho romano organizaba una protección del comprador contra los vicios ocultos de la cosa adquirida. Y, en Francia, la palabra “consumidor” fue recogida en la ley por primera vez en 1905: la ley relativa a la represión de los fraudes. Es una ley penal que establece un delito contra el que engaña a su co-contratante sobre la mercancía o el servicio que se le ha proporcionado. Más recientemente, textos de 1945 relativos a la reglamentación de los precios mencionaban también al consumidor. Pero estas dos reglamentaciones no formaban un derecho de consumo. A mediados del siglo XX, no existía un derecho de consumo en Francia; ni en Francia, ni en ninguna otra parte del mundo.

Las primeras políticas legislativas voluntaristas de protección de los consumidores nacieron en los años 1960 y 1970. El punto de partida de este movimiento se manifestó en los Estados Unidos en 1962 con un discurso público del Presidente Kennedy, donde resaltó que los consumidores formaban el grupo económico más importante y, sin embargo, el menos escuchado. A principios de los años 1970, esta preocupación conoció su traducción en las legislaciones de los Estados europeos. En Francia, fue la ley de 22 de diciembre de 1972 sobre la venta a domicilio(1) la que ha empezado este movimiento legislativo de protección que no ha dejado de desarollarse desde esta época.

2 – ¿Por qué tal legislación específica? ¿Y por qué en esta época? ¿Cuál es su justificación?

Indiscutiblemente, esta legislación se desarrolla a la par que la sociedad de consumo a fin de corregir sus excesos.

Los poderes públicos se dieron cuenta de que el libre funcionamiento del mercado no podía bastar para garantizar los derechos de los consumidores. En efecto, la relación profesional-consumidor se presenta hoy en día como una relación desequilibrada entre un fuerte y un débil. La superioridad del empresario es tanto de tipo técnico, como financiero y jurídico. Este último es el mejor experto del producto o servicio que él propone y de su buen uso; conoce también mucho mejor que los consumidores los contratos que les hace firmar.

Precisamente, este desequilibrio se revela con particular importancia en el ámbito contractual. La relación de hoy entre un profesional y un consumidor no es la relación contractual considerada por los redactores del Código civil de 1804; es decir, una relación entre dos personas iguales que discuten sus intereses libremente y con conocimiento de causa. El contrato de consumo ya no es un contrato según lo convenido libremente, sino un contrato de adhesión, pre-redactado según los intereses del profesional y que el consumidor no puede negociar, discutir o enmendar.

Por supuesto, el consumidor conserva su libertad de no contratar si el contrato que se le propone no le conviene. Pero este argumento no vale; esta libertad no es más que una libertad formal. ¿Cómo, en la práctica, puede el consumidor rechazar la oferta de contratar para su abastecimiento de agua o de electricidad, para su teléfono o sus transportes, etc.? Sería la libertad de no consumir. En estas condiciones, ya no sería un consumidor, sino un excluido de la sociedad.

3 – Así pues, en este ámbito contractual, si el legislador contemporáneo decidió intervenir, fue por la razón de que el derecho común no proporcionaba las soluciones para una protección adecuada de los consumidores.

Cierto que nuestro Código civil conoce dispositivos en favor de todos los que han contratado en malas condiciones o contra sus propios intereses. Así, se puede pensar en los textos sobre los vicios del consentimiento(2), la lesión, el abuso de derecho, el ordén público contractual… ¿Por qué estos dispositivos no bastarían para proteger a los consumidores?

La respuesta es doble. En primer lugar porque en Francia, por lo menos, la jurisprudencia, especialmente el Tribunal de Casación, no lo ha hecho. Y no se le puede reprochar esta abstención: los dispositivos del derecho común son de aplicación general en todas las relaciones contractuales. En estas condiciones, ¿cómo se podría reservar una interpretación extensiva de aquellos solamente en favor de los contratantes consumidores? Y si se extienden estas interpretaciones cada vez que un contratante está en situación de inferioridad en comparación con su co-contratante, la seguridad jurídica contractual desaparece.

Por eso, si se desea alcanzar equilibrio dentro de la relación profesional-consumidor, se necesita promulgar una legislación específica; tanto más que la protección del consumidor no puede ser solamente civil y contractual, sino también penal o judicial.

4 – En adelante, el derecho de consumo forma parte integrante del paisaje jurídico francés como derecho derogatorio con relación al derecho común.

Desde 1972, se pueden contar más de veinte leyes dedicadas a la protección del consumidor. Y desde el 26 de julio de 1993, el conjunto de estos textos específicos fue reunido en un código de consumo para mejorar su conocimiento por los consumidores y su aplicación por los jueces.

Debe saberse también que estos textos no resultan solamente de las iniciativas del legislador francés, sino, cada vez más, de la Unión Europea. En efecto, los principios de dicha Unión, que ahora se extiende a 27 países, preven un acercamiento de las legislaciones nacionales para la realización del Mercado Único.Y, para este fin, la Unión puede adoptar directivas que, sin ser directamente aplicables en los Estados miembros, obligan a estos últimos, dentro de un plazo determinado, a introducir las normas que contienen en la legislación nacional.

Este derecho de consumo ya tiene treinta años de edad. Es una edad a la vez joven y adulta. Existen manuales de derecho de consumo(3). En algunas universidades francesas se dan clases de derecho de consumo para la obtención de diplomas específicos(4). Tesis(5), investigaciones, conferencias y congresos se hacen sobre este tema.

Esta consagración del derecho de consumo no se nota solamente en Francia, sino también en todos los países de la Unión Europea y, ahora, atañe a la mayoría de los países, aun menos desarollados, de los cinco continentes. Por ejemplo, existe una ley de protección de los consumidores en casi todos los Estados de América del Sur; también en África, donde se puede observar el caso de Túnez (6).

La generalización de este derecho específico responde a una voluntad política destinada a garantizar relaciones económicas equilibradas. Aparece también como un factor importante de cohesión social. No existen, por un lado, los buenos consumidores y, por otro lado, los malos empresarios. Los dos son asociados porque los primeros necesitan a los segundos y viceversa. Es el espíritu del derecho de consumo.

5 – Para enseñar las principales características del derecho francés, parece adecuado empezar por la descripción del contenido de la protección otorgada por las leyes a los consumidores (I) antes de ver cómo este dispositivo de protección se pone en práctica (II).

I – El contenido de la protección

6 – La protección a los consumidores se pone de manifiesto en dos sectores. En primer lugar, se protege la salud y la seguridad corporal de los consumidores. En segundo lugar, se trata de la protección de sus intereses económicos.

A – Protección de la salud y seguridad corporal

7 – Es el aspecto más antiguo de la protección de los consumidores en Francia. Se trata de una protección de carácter penal iniciada por la ley de 1905 sobre la represión de los fraudes. Según la interpretación de esta ley, se puede considerar como un engaño sobre la mercancía el hecho de vender un producto peligroso para la salud o la seguridad de las personas. En la práctica, esto se refiere principalmente a los productos alimenticios.

Funcionarios pertenecientes al Ministerio de Economía están encargados de realizar todos los controles necesarios en este ámbito. Tienen un poder casi jurisdiccional. Por ejemplo, pueden embargar los productos peligrosos o impedir la venta de los productos sospechosos en espera de los resultados de los controles. Este sistema se presenta como una derogación al principio de la separación de poderes (judicial y administrativo). La justificación de tal derogación reside en el imperativo superior de la salud y seguridad de las personas.

8 – Pero el legislador contemporáneo ha incrementado prioritariamente las medidas de prevención.

Por ejemplo, desde 1983, el legislador ha establecido una obligación general de seguridad(7). En adelante, los productos y servicios deben presentar la seguridad que se puede esperar razonablemente. Esta obligación incumbe, primero, a los empresarios que ponen en circulación los productos y servicios. Sobre este fundamento, los poderes públicos pueden intervenir a título preventivo por vía reglamentaria. Son reglamentaciones sobre la fabricación o la comercialización de varios productos que forman un conjunto complejo, denso y muy evolutivo. Esto concierne, más especialmente, a productos alimenticios, cosméticos y medicamentos.

Además, en virtud del “principio de precaución”(8), los poderes públicos no dudan en intervenir a título preventivo a fin de quedar exentos de toda responsabilidad. Pero, este principio debe usarse con cierta cautela porque la medida tiene que ser proporcionada a la probabilidad del riesgo y a la gravedad de los daños eventuales. Si no, se cometería un exceso de poder. Por ejemplo, sobre este fundamento, la importación de carne de buey procedente del Reino Unido ha sido prohibida durante varios meses: es el asunto tristemente célebre de las “vacas locas” que tiene su origen en harinas animales británicas que, después de contaminar los bovinos que las han comido, pueden posteriormente transmitir la enfermedad mortal al hombre.

9 – Finalmente, si la prevención fracasa, la ley francesa prevé un sistema de responsabilidad civil para la reparación de los daños sufridos a causa de los productos defectuosos. Derivada de una directiva de la Unión Europea, una ley de 19 de mayo de 1998(9), establece un régimen específico de responsabilidad; se trata de una responsabilidad de pleno derecho contra los productores. La víctima debe solamente probar el defecto, el daño y el vínculo entre los dos. La fuerza mayor no constituye una causa de exoneración del profesional. Será exonerado, en cambio, si prueba que, en el momento en el que ha puesto el producto en circulación, no se podía detectar el defecto teniendo en cuenta el estado actual de los conocimientos científicos.

Tal legislación concierne también a los intereses económicos de los consumidores.

B – Protección de los intereses económicos

10 – En este ámbito, es esencialmente como contratante, que el consumidor goza de una protección específica. El legislador desea una relación equilibrada entre el empresario, presunto fuerte y el consumidor, presunto débil.

11 – En el momento de la conclusión del contrato, la ley procura que, primero, el consumidor tenga una buena información sobre sus derechos y obligaciones así como sobre el producto o el servicio que se le propone.

Por ejemplo, la ley prohibe la publicidad engañosa y reglamenta la publicidad comparativa(10). Pero, la información que resulta de la publicidad es una información subjetiva destinada a hacer vender. En cuanto a la información objetiva, desde una ley de 1992(11), cada vendedor profesional o prestatario de servicios debe procurar, antes de la conclusión del contrato, que el consumidor conozca las características esenciales del producto o del servicio. Este texto no hacía más que confirmar la jurisprudencia.

En unos casos, como los del contrato de crédito al consumo, de venta a domicilio o de multipropriedad, la ley impone menciones obligatorias en el contrato que, en consecuencia, tiene que ser escrito. Así el contrato de crédito debe mencionar, entre otras cosas(12), el coste total del crédito, el importe de los reintegros mensuales y otras características del contrato. La sanción del no-acatamiento de estas exigencias es, para el banquero o el organismo de crédito, la privación del derecho a los intereses.

12 – Todavía en cuanto a la formación del contrato, la ley francesa vela por el consentimiento consciente del consumidor. En varios contratos, este goza de un tiempo para reflexionar o de una facultad de desistimiento.

Así, en el crédito para la adquisición de un inmueble, la oferta del prestamista profesional no puede ser aceptada antes el vencimiento de un plazo de diez días a partir del momento de la recepción de dicha oferta. Pero, los derechos de desistimiento son más frecuentes. A menudo son de siete días como, por ejemplo, en la venta a distancia o a domicilio, en el crédito mobiliario al consumo o, también, en la intermediación para favorecer las relaciones matrimoniales… Es decir que, en esos últimos casos, después de la conclusión formal del contrato, el consumidor puede, proprio motu, de manera enteramente discrecional y gratuita, retractarse durante este plazo.

13 – Además, siguiendo a la jurisprudencia, la ley impone que los contratos concertados entre profesionales y consumidores sean redactados y presentados de manera clara y comprensible(13). Las sanciones de tal obligación son diversas. En principio, las cláusulas ilegibles son inoponibles al consumidor(14), mientras que las oscuras o ambiguas tienen que ser interpretadas a su favor, a menos que sean juzgadas abusivas(15).

14 – Existe también una protección del consumidor en lo referente al contenido del contrato. Es necesario precisamente mencionar con relación a ello el dispositivo de lucha contra las cláusulas abusivas.

A partir de una ley de 10 de enero de 1978, modificada el 1 de febrero de 1995(16), en las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores, las cláusulas abusivas – por esta razón consideradas como no escritas – son aquellas que tienen por objeto o por efecto crear un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor.

Sobre el fundamento de esta definición muy general, el juez puede, a petición del consumidor afectado o a iniciativa de una asociación representativa de consumidores, anular las cláusulas litigiosas. Por ejemplo, los jueces anulan casi siempre las cláusulas que prevén la exoneración de responsabilidad del empresario o que otorgan a este último un derecho discrecional o que le reservan ventajas sin ninguna contrapartida para el consumidor.

Hay que descatar que, cuando una asociación inicia una acción judicial contra un profesional, este procedimiento tiende a la supresión de las cláusulas juzgadas abusivas de todos los modelos de contratos propuestos por este profesional a los consumidores(17). Además, la asociación puede obtener daños y perjuicios por la reparación de los perjuicios ocasionados al interés colectivo de los consumidores(18).

15 – Finalmente,en relación al momento de la ejecución del contrato, dos dispositivos específicos merecen ser mencionados.

Primero, el empresario tiene la obligación de respetar los plazos convenidos para la entrega de la cosa comprada o la ejecución de la prestación de servicios. Si no, en los casos más graves, el consumidor podrá desistir del contrato(19).

Sobre todo, en segundo lugar, a partir de dos leyes, una de 31 de diciembre de 1989 y otra de 1 de agosto de 2003, existen dos procedimientos especiales en provecho de los consumidores de buena fe que están en la imposibilidad manifiesta de pagar sus deudas no profesionales, es decir, los deudores sobreendeudados. En adelante, la ley distigue según la situación patrimonial del deudor. Si su situación no está «irremediablemente comprometida», se aplicarán(20) varias medidas de enderazamiento, especialmente un reescalonamiento de los pagos sobre un máximo de diez años y hasta una condonación parcial de las deudas. Si, en cambio, la situación parece «irremediablemente comprometida», es decir, si dichas medidas no bastan para arreglarla, se abre el procedimiento de «restablecimiento personal»(21). Se trata de un procedimiento concursal, inspirado del derecho mercantil de las quiebras, que desemboca, después de la venta de los bienes no indispensables del interesado, sobre la condonación total de sus deudas.

Si, como se puede constatar, el contenido de la protección jurídica de los consumidores en Francia se revela muy rico, es necesario ahora comprobar su puesta en práctica.

 

II – La puesta en práctica de la protección

 

16 – Por supuesto, existen en Francia organismos públicos y privados que se encargan, de modo concreto, de la protección a los consumidores.

Entre los públicos, se debe mencionar, primero, el Ministerio de economía a cargo de los asuntos de consumo; este Ministerio incluye una Dirección general de la competencia, del consumo y de la represión de los fraudes con algo como 4000 agentes repartidos en todo el territorio nacional. También existen varios organismos consultivos, incluyendo magistrados, representantes de los empresarios, de los consumidores y de los poderes públicos, como el Consejo Nacional de Consumo, la Comisión de las cláusulas abusivas o la Comisión de la seguridad de los consumidores. Existe también un Instituto Nacional de Consumo que desempeña una función de información y educación de los consumidores.

De iniciativa privada son las asociaciones de defensa de los intereses de los consumidores. Son asociaciones locales, regionales o nacionales. Estas últimas – son 18 actualmente – representan a los consumidores ante las diferentes instituciones consultivas. Pueden manejar emisiones radiofónicas o de televisión o editar revistas especializadas incluyendo, por ejemplo tests comparativos de varios productos o servicios. También, pueden ejercitar acciones ante los jueces para la defensa de los intereses colectivos de los consumidores. Por ejemplo, pueden pedir la cesación de prácticas ilícitas o la supresión de cláusulas abusivas o daños y perjuicios.

A pesar de nuestro conjunto de leyes y de las actividades de estos organismos, no resulta enteramente satisfactorio nuestro sistema.

Sin duda, se puede mencionar la complejidad de algunas leyes nuestras como la ley acerca del sobre-endeudamiento de los particulares. Pero, sobre todo, por una parte, la protección legislativa a los consumidores se revela incierta en su ámbito de aplicación y, por otra parte, padece de cierta falta de eficacia.

 

 

A – Una protección de amplitud incierta

 

17 – Es el problema de la definición del consumidor. ¿Quién es el consumidor que aprovecha la protección específica de la ley? Contrariamente a diversas legislaciones, especialmente la de su país (22), la ley francesa no define al consumidor de manera que no se sabe exactamente quiénes son los que pueden gozar de la protección prevista en favor del “consumidor”.

 

En realidad, es preciso distinguir. Tratándose de la protección de la salud o de la seguridad corporal, el consumidor protegido no puede ser más que una persona física. Pero todas las personas físicas se aprovechan de la protección de la ley aun cuando sean empresarios que actúan en el marco de su actividad profesional. Habida cuenta del principio de igualdad de las personas, no se puede concebir que unas personas sean más protegidas en su salud o integridad corporal que otras.

 

Es decir que el problema de la definición del consumidor se plantea esencialmente, cuando se trata de la protección de sus intereses económicos; especialmente en las relaciones contractuales entre profesionales y consumidores.

 

En este ámbito, el derecho francés ofrece soluciones variables; variables según las leyes, variables también según las interpretaciones jurisprudenciales. Dos cuestiones principales se plantean en la práctica. ¿La protección específica de la ley comprende también a las personas jurídicas? ¿Se puede considerar a un profesional como consumidor según las circunstancias cuando actúa con otro profesional?

 

18 – Sobre el primer punto, a veces la ley nos da la respuesta. Así el consumidor no puede ser más que una persona física en el ámbito del sobre-endeudamiento(23), y de la venta a domicilio(24). Sólo son excluidas las personas jurídicas de derecho público en el sector del crédito al consumo(25).

En el ámbito de las cláusulas abusivas, la ley protege al «consumidor o no profesional» sin más precisiones. Como existe una directiva comunitaria sobre este tema y, dado que este texto no protege más que a los consumidores definidos como personas físicas, los principios comunitarios exigen que interpretemos la palabra consumidor de nuestra ley a la vista de la directiva. Pero, eso no impidió que nuestra «Cour de cassation» decidiera reciente y oportunamente que una persona jurídica goce de la protección como «no profesional»(26), una noción desconocida del derecho comunitario…

Desde mi punto de vista, se necesita distinguir al respecto. Una persona jurídica puede ser consumidor cuando no actúa en el marco de una actividad económica, lucrativa o mercantil.

19 – Por otra parte, la práctica enseña que, con regularidad, algunos profesionales procuran aprovechar la protección otorgada a los consumidores cuando contratan con otros profesionales en situación de inferioridad económica o técnica, por ejemplo, porque actúan fuera del marco de su actividad profesional (27). El derecho de consumo, ¿no es un derecho de protección de los débiles contra los fuertes? Pero se puede contestar que este derecho no tiene como finalidad la protección de los profesionales contra otros profesionales, sino de los consumidores contra los profesionales y que si se extiende la protección a los profesionales que actúan para cubrir las necesidades de su actividad lucrativa, se pierde la especifidad de este derecho de excepción instituido en provecho de una categoría socio-económica particular.

Los textos sobre el crédito al consumo dicen expresamente que no se aplican a los créditos concluidos para cubrir las necesidades de una actividad profesional(28). Y, en ausencia de precisión en la ley, el Tribunal de casación en el ámbito de la venta a domicilio y de la cláusulas abusivas juzga en este momento que la protección específica no se aplica en los contratos que presentan una «relación directa» con la actividad profesional desempeñada por el co-contratante(29). Pero, nadie puede decir por dónde pasa la frontera entre la relación directa y la que no sería más que indirecta. La incertidumbre se revela tanto más cuanto que, simultáneamente, el Tribunal de casación deja esta cuestión a la interpretación soberana de los jueces de primera y segunda instancia(30). Es decir que el Tribunal se niega a controlar la noción de consumidor cuando se necesitaría la mayor seguridad jurídica en cuanto al punto de saber quién goza de la protección de la ley.

Tal incertidumbre no puede más que contribuir a contrariar la efectividad del derecho de consumo.

B – Una protección insuficientemente efectiva

20 – El consumidor tiene muchos derechos en Francia. Pero, concretamente, no siempre saca provecho de ellos. Es un problema general que concierne a todos los países con intensidad variable.

En efecto, en un Estado de derecho, hacer respetar sus derechos supone ejercitar una acción; es decir, para el consumidor que no ha obtenido la legítima satisfacción a la que tenía derecho, proceder contra el profesional ante la justicia. Sin embargo, numerosos consumidores, en la práctica, dudan de hacer valer sus derechos ante el juez, no solamente como demandantes, sino también en calidad de demandados en una acción de pago o de resolución del profesional: un procedimiento cuesta tiempo, dinero y el resultado es siempre aleatorio. Así, de facto, la acción ante los tribunales presenta un carácter disuasivo para muchos. El interés en juego no vale tantos gastos y tantas complicaciones.

Este fenómeno existe sobre todo en el ámbito de los contratos de consumo y, más especialmente, el de las cláusulas abusivas y de la mala ejecución de las obligaciones respectivas.

Los profesionales aprovechan esta situación. Por ejemplo, a pesar de la ley imperativa y de la jurisprudencia, prefieren mantener cláusulas abusivas dentro de sus contratos (cláusulas de no responsabilidad, cláusulas de no resolución por incumplimiento de los obligaciones del profesional…). Primero, numerosos consumidores no conocen el carácter abusivo de tales estipulaciones y, desde un punto de vista económico, el beneficio que se puede sacar de dichas cláusulas es más importante que los riesgos inherentes a un eventual procedimiento.

Sin duda, en este ámbito, las acciones de las asociaciones representativas tienen mayor alcance. Pero son bastante pocas porque estas asociaciones tienen pocos medios financieros para ejercitar acciones.

En cambio, existe mayor efectividad de la ley en el sector de la protección de la salud y de la seguridad corporal. En efecto, en este ámbito, el derecho penal sanciona los incumplimientos de las obligaciones de los impresarios. Los riesgos son más importantes para ellos. La disuasión cambia de campo.

21 – En estas condiciones, ¿cómo incrementar la eficacia del derecho de consumo?

De lege lata, se podría desear que el Tribunal de casación, en las acciones individuales, reconociese al juez de primera instancia el poder de resolver de oficio para paliar la ignorancia o la falta de comparecencia del consumidor; lo que se niega a hacer por la aplicación de la ley sobre el crédito al consumo(31) y lo que la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas (CJCE) le incita a hacer, especialmente a propósito de las cláusulas abusivas(32). En cuanto a las acciones colectivas, los jueces podrían conceder mayores daños y perjuicios cuando las asociaciones actúan en defensa de los intereses colectivos de los consumidores en caso de prácticas abusivas o ilícitas de los profesionales. Esto constituiría un aliento para que estas asociaciones actuasen en cesación de tales prácticas.

De lege ferenda, unos piensan, en el ámbito contractual, en sancionar penalmente los incumplimientos de los profesionales. Pero, parece más adecuado reservar el derecho penal para disturbios más graves al orden público. Los contratos conciernen, primero, a los intereses privados.

Por otra parte, se desarrollan actualmente experiencias de lo que se llama en Francia – y en otros países – modos alternativos de arreglo de los litigios. Son mediaciones o conciliaciones que no se hacen ante el juez la mayoría de las veces. Pero, a veces, se puede dudar de la eficacia y la oportunidad de tales soluciones. ¿Qué pasa si el acuerdo amistoso no es respetado? ¿Y qué pensar de esta manera de impartir justicia sin juez en un Estado de derecho? Sin duda, el presupuesto de la Justicia en Francia – que representa cerca de 1,9% del presupuesto nacional – no permite el reclutamiento masivo de jueces para hacer frente a las necesidades(33), ¿pero, son suficientes las razones económicas para justificar un sucedáneo de justicia con destino a los consumidores? Tal vez, sería más conveniente una jurisdicción específica para los litigios de consumo con un procedimiento simplificado y de coste bajo si es cierto que nuestros actuales jueces de instancia no pueden desempeñar este papel.

31 – A pesar de todo esto, sería un error creer que en la Francia de hoy, el derecho de consumo no existe más que sobre el papel. Es un derecho vivo que, sin proteger perfecta y completamente a los consumidores, se presenta como uno de los más elaborados de la Unión Europea. Y, desde un punto de vista más teórico, se puede destacar que, en el sistema jurídico francés, éste influye en adelante sobre el derecho común(34).

Es decir que, a imitación del derecho de consumo, este derecho se preocupa, ahora más que antaño, especialmente en el ámbito contractual, de la protección de la parte débil. Así es como se produce el caso de que el legislador introduzca en el Código civil disposiciones anteriormente aplicables sólo a las relaciones de consumo(35). Y también, sin aplicar los textos específicos del Código de consumo, en las relaciones entre los profesionales, la jurisprudencia empieza a interpretar el derecho común en beneficio de la parte débil, a la vista de las soluciones contenidas en pro del consumidor en el derecho de consumo (36).

Como se puede constatar, mientras que este derecho específico nació a causa de la ausencia de las interpretaciones jurisprudenciales del Código civil a favor de los consumidores en sus relaciones con los profesionales, ahora este derecho específico arrastra al derecho común para la protección de otras partes débiles. En estas condiciones, si este movimiento prospera y se generaliza, se planteará la cuestión de la opotunidad de mantener un derecho específico en beneficio de los consumidores, por lo menos en el ámbito contractual. Pero, no se ha llegado aún a este punto de evolución.

 

Bienvenid@s!!

Bienvenida al blog de los Aspirantes a Jueces, Aspirantes a Defensores, Aspirantes a Investigadores Públicos y Trabajadores Sociales de la Escuela Nacional de la Judicatura de la República Dominicana.

En estes espacio nuestros aspirantes tendrán la oportunidad de compartir las experiencias y conocimientos que van adquiriendo a través de toda su formación.

Bienvenidos a este espacio!